Weide: Las sanciones estadounidenses son cada vez más arbitrarias. ¿Cómo contraatacarán las empresas chinas?
Entrevista/Red de observadores Zhang Guangkai
El camino de Ant Group hacia la cotización en bolsa fue inesperadamente difícil. De hecho, antes de la repentina suspensión por parte de los funcionarios chinos, ya a principios de octubre, hubo noticias de que la Casa Blanca había discutido internamente la posibilidad de agregarla a la lista de entidades.
Pero a diferencia de Ant, que casi ha monopolizado el mercado interno y la gestión prudente de China basada en factores realistas de prevención y control de riesgos, la participación actual de Ant en los mercados extranjeros sigue siendo insignificante. En tales circunstancias, la temprana amenaza de sanciones por parte de Estados Unidos es un cambio extremadamente importante.
Estados Unidos sancionó a ZTE y Huawei con el argumento de que violaron las regulaciones para hacer negocios con Irán e intentaron iniciar una guerra de facto. Estados Unidos sancionó a TikTok porque ocupaba el mercado estadounidense y "podría" afectar la seguridad nacional. Ninguno de estos puntos lo satisfacen las hormigas. ¿No ha violado las leyes estadounidenses ni ha amenazado el mercado estadounidense? ¿Solo porque tiene éxito en China puede estar sujeto a sanciones estadounidenses?
Después de que se suspendiera el plan de salida a bolsa de Ant, Reuters informó que la administración Trump también archivó su plan de incluir a Ant Group en la lista negra. Los factores que llevaron a Trump a archivar el plan incluyeron no querer confrontar a Wall Street antes de las elecciones y la posibilidad de un litigio, según tres personas familiarizadas con el asunto.
Sin embargo, el juego entre China y Estados Unidos no terminará con las elecciones. ¿Por qué el gobierno de Estados Unidos puede aplicar las sanciones de manera cada vez más casual? En la nueva situación, ¿cómo deberían contraatacar el gobierno y las empresas chinas? Observer.com realizó una entrevista exclusiva con Wade Weems, abogado de la oficina de representación de Kobre & Kim en Shanghai. Kobre & Kim ha representado a Fujian Jinhua y otras empresas chinas en respuesta a las sanciones estadounidenses.
Abogado Weide de la Oficina de Representación de Kobre & Kim en Shanghai
Observer Network: Bloomberg informó que la Casa Blanca discutió recientemente la posibilidad de sanciones contra Ant Group. De hecho, Ant Group actualmente tiene muy pocos negocios en los Estados Unidos. Incluso si se producen sanciones, ¿qué impacto tendrá en él?
Weide: Las sanciones aún no se han producido, por lo que no sabemos qué posibles razones estuvieron involucradas en las llamadas discusiones en la Casa Blanca. Sin embargo, a juzgar por los informes de los medios, Ant Financial puede agregarse a la lista de entidades.
Ser agregado a la lista de entidades significa que las empresas no podrán obtener ninguna exportación originaria de los Estados Unidos, incluidos productos producidos en los Estados Unidos, tecnología estadounidense, software estadounidense, etc. Además, el alcance de las restricciones de la lista es amplio y deben controlarse no sólo las ventas directas, sino también las ventas secundarias y terciarias a través de otros países. Los productos, software y tecnología de los Estados Unidos no se pueden transferir a ninguna entidad de la lista.
Por lo tanto, aunque Ant tiene una cuota de mercado relativamente pequeña en Estados Unidos, se verá afectada siempre que utilice productos americanos. La dependencia de Ant de los productos estadounidenses determinará el impacto de una posible prohibición estadounidense.
Observer Network: El motivo de las posibles sanciones de Estados Unidos es que Ant Group puede monopolizar el sistema global de pagos digitales, dominar la información financiera de Estados Unidos y amenazar la seguridad nacional de Estados Unidos. Pero dado que la participación de mercado de Ant Group en Estados Unidos es casi nula, ¿son las acusaciones anteriores demasiado descabelladas y arbitrarias? ¿Cuál es la base legal para esto?
Weide: Es relativamente fácil para el gobierno de EE. UU. utilizar herramientas como la Lista de Entidades. Porque, en términos relativos, los estándares para agregar empresas extranjeras a la lista de entidades son relativamente bajos y no requieren pruebas muy sólidas. Las agencias administrativas tienen considerable discreción para determinar las amenazas a la seguridad nacional.
A veces, cuando el gobierno de Estados Unidos toma la decisión de imponer sanciones, no necesariamente considera solo los efectos económicos de las sanciones. A veces, el gobierno de Estados Unidos sabe que algunas empresas sancionadas pueden no ser tan dependientes de las exportaciones estadounidenses, pero aun así tiene que tomar la decisión de incluirlas en la lista de entidades porque tendrá algún significado simbólico.
Por ejemplo, Estados Unidos incluyó recientemente a varias empresas de Xinjiang en la lista de entidades. Algunas empresas de Xinjiang, como las empresas textiles ordinarias, no tienen vínculos estrechos con Estados Unidos y no dependen de materias primas y equipos estadounidenses. Fueron incluidos en la Lista de Entidades y el impacto real fue relativamente pequeño. El gobierno de Estados Unidos todavía hace esto, principalmente para expresar alguna postura política.
Solo cuando Ant sea realmente incluido en la lista de entidades podremos ver cuáles son las razones dadas por el gobierno de EE. UU. y si tienen sentido. Si la razón es realmente "un posible monopolio del sistema de pagos global", será relativamente novedosa.
Observer Network: De hecho, las recientes sanciones estadounidenses contra empresas chinas han reflejado algunas nuevas tendencias. ¿No es Ant Group un caso aislado?
Weide: También creemos que ha habido algunas nuevas tendencias en las sanciones comerciales de Estados Unidos en los últimos años. La primera situación es que cuando el gobierno de Estados Unidos impone sanciones comerciales, amplía el alcance de aplicación de herramientas existentes en el pasado, como las cuestiones de seguridad nacional que acabamos de mencionar.
Fujian Jinhua es un buen ejemplo. Cuando Estados Unidos añadió a Fujian Jinhua a la lista de entidades, durante algún tiempo no dio una razón clara. Jinhua originalmente tuvo una disputa de propiedad intelectual con Micron y Micron lo demandó por robar secretos comerciales. Por lo tanto, sólo podemos entender que el robo de secretos comerciales también puede estar relacionado con la seguridad nacional. Ahora, la definición de seguridad nacional en Estados Unidos parece volverse cada vez más amplia. Las agencias pertinentes pueden definir en términos generales muchas cosas que ponen en peligro la seguridad nacional. Si es cierto, como usted dice, monopolizar el sistema de pagos global puede considerarse como un peligro para la seguridad nacional. Esta es también una definición relativamente novedosa.
Además, Estados Unidos también ha desarrollado algunos nuevos métodos y herramientas de sanciones comerciales. Por ejemplo, los derechos humanos se utilizan como motivo para incluir empresas en la Lista de Entidades. Esta era una razón poco común en el pasado, pero ahora está empezando a aparecer en grandes cantidades.
Observer Network: De hecho, como usted dijo, el gobierno de Estados Unidos tiene un poder discrecional muy amplio cuando se trata de la definición de seguridad nacional. Cree que robar secretos comerciales amenaza mi seguridad nacional, por lo que puede agregarlo a la lista de entidades. Entonces, ¿esta discreción administrativa será restringida por el sistema judicial? ¿Puede el tribunal decidir que la discreción del gobierno fue incorrecta y suspender las sanciones?
Weide: Primero debemos comprender el sistema básico de sanciones y controles de exportaciones de Estados Unidos. En Estados Unidos, el poder de regular el comercio pertenece en última instancia al Congreso. El Congreso delega parte de su poder en agencias ejecutivas, especialmente en áreas relacionadas con países extranjeros, como comercio exterior, asuntos exteriores, etc. El Congreso delega en el poder ejecutivo el poder de imponer sanciones y controlar las exportaciones.
Dentro del organismo administrativo, existen dos organismos principales que ejercen esta facultad. Uno es el Ministerio de Comercio, que es el principal responsable del flujo de mercancías, es decir, de los asuntos relacionados con las exportaciones de productos básicos. Otra parte del poder recae en el Tesoro, que es responsable de hacer cumplir las sanciones económicas. En ambas materias, tienen mandatos del Congreso. Bajo estos poderes, sus decisiones son en cierta medida inmunes a la revisión judicial.
¿Qué significa tener inmunidad de revisión judicial? Lo principal es que la parte fáctica de cada una de sus decisiones, o la parte sustantiva de la decisión, generalmente no está sujeta a revisión por parte del tribunal. Por ejemplo, si una empresa quiere impugnar directamente la decisión de un organismo administrativo, alegando que su determinación fáctica es incorrecta y su fundamento teórico es incorrecto, esto es relativamente difícil y los tribunales generalmente no la escucharán. Estas decisiones en sí mismas caen dentro del ámbito discrecional de los organismos administrativos y los tribunales no pueden interferir en ellas.
¿En qué circunstancias un tribunal puede conocer de una demanda contra una agencia administrativa estadounidense? Principalmente cuando hay cuestiones procesales. Por ejemplo, en términos del mecanismo de manejo de casos, el gobierno debería celebrar una audiencia y permitirme presentar ciertas pruebas o, en ciertos procedimientos, debería darme un aviso razonable para darme la oportunidad de defenderme. Si se violan los derechos procesales, las partes pueden solicitar reparación ante el tribunal. Ésta es la situación general.
Por supuesto que hay algunos casos especiales. No podemos atacar directamente la decisión en sí, pero si las consecuencias incidentales de la decisión no están permitidas por la ley, entonces el tribunal también puede intervenir.
Una vez que el poder ejecutivo extiende demasiado el poder que le otorga el Congreso, puede entrar en conflicto con otros requisitos de la ley estadounidense. Los pleitos entre WeChat y TikTok son un buen ejemplo. En estas demandas, las empresas involucradas no pueden decir que las razones por las que el gobierno estadounidense decidió sancionarlas son erróneas, pero pueden argumentar que las sanciones basadas en las razones alegadas por el gobierno afectarán el derecho a la libertad de expresión protegido por la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos ha sido violada excesivamente. Por lo tanto, el tribunal debe tomar una decisión sobre si el gobierno puede imponer esta sanción.
También existen algunos métodos factibles. Por ejemplo, cuando se trata de sanciones en materia de derechos humanos, la base de las acusaciones del gobierno de Estados Unidos contra las empresas a menudo son sólo informes presentados por algunas ONG. Estas empresas pueden atacar el informe en sí, y el informe utilizado como base por el gobierno de Estados Unidos puede ser falso. O la empresa puede pedirle a la ONG que emitió el informe que cambie el contenido del informe y aclare que en realidad no hay ningún problema con una empresa específica.
Observer Network: Kobre & Kim también han ayudado a Jinhua a apelar las sanciones. ¿Cómo hiciste esto específicamente en tales casos?
Weide: En términos generales, cuando una empresa es sancionada por Estados Unidos, primero podemos intentar comunicarnos con el gobierno de Estados Unidos para comprender el verdadero propósito de sus sanciones y luego buscar formas de cambiar el de la otra parte. decisión.
Por supuesto, un problema obvio es que si las empresas chinas quieren buscar ese diálogo en Washington, la otra parte no está muy interesada. Esto es muy diferente al pasado. En el pasado, cuando el gobierno de Estados Unidos impuso sanciones, su propósito era sólo cambiar ciertas prácticas de empresas extranjeras que no agradaban a Estados Unidos. Utiliza las sanciones como moneda de cambio para negociar con usted, diciendo que no me gustan algunas de sus prácticas. Si no se pueden cambiar, lo sancionaré. En este momento, las empresas tienen la oportunidad de discutir con los departamentos estadounidenses pertinentes qué se puede hacer para disipar las preocupaciones de Estados Unidos sobre la seguridad nacional u otros aspectos.
Un ejemplo es ZTE. Uno de los propósitos de la inclusión de ZTE en la Lista de Entidades por parte de Estados Unidos es incitar a ZTE a sentarse a la mesa de negociaciones y resolver una serie de demandas penales y civiles que enfrenta en Estados Unidos. Cuando ZTE comenzó a ceder en la demanda, fue eliminada de la Lista de Entidades.
Este es el método más común de utilizar la Lista de Entidades durante mucho tiempo. El gobierno de los EE. UU. impone sanciones para cooperar con otros departamentos para obligar a las empresas extranjeras involucradas en las acciones policiales de los EE. UU. a negociar y reconciliarse.
Especialmente en 2018, el Departamento de Justicia de Estados Unidos emitió el llamado "Plan de Acción de China", y la aplicación de la ley contra las empresas chinas se convirtió en el centro de su trabajo. Las sanciones impuestas por el departamento de gestión económica de Estados Unidos están en gran medida coordinadas con otros departamentos.
Pero ahora la situación ha cambiado mucho. Para las empresas chinas, este proceso de negociación no existe. El gobierno estadounidense básicamente no responde a las solicitudes de negociaciones de las empresas chinas. En este caso, ¿qué deberían hacer las empresas chinas tras ser sancionadas? Debe encontrar formas de hacer que el gobierno estadounidense vuelva a la mesa de negociaciones. Para lograr este objetivo, una forma es presentar una demanda. En el ámbito del litigio, el gobierno debe responder. De esta manera, los dos bandos también cambiaron el lugar de la batalla y tuvieron una mejor plataforma de juego. Esta es una estrategia básica.
Observer Network: Tomando a Jinhua como ejemplo, ¿es sostenible la acusación de Micron de robar secretos comerciales contra Jinhua? ¿Hay algún propósito político detrás de esto, apuntar a todo el país de China?
Weide: No puedo comentar sobre el aspecto político. Sin embargo, el caso Fujian Jinhua también puede poner de relieve una tendencia: cuando se enfrentan a disputas transfronterizas sobre propiedad intelectual, las empresas no pueden tratarla como una cuestión de propiedad intelectual de forma aislada, sino que deben considerar si dicha disputa desencadenará una serie de posibles riesgos de mercado y riesgos legales, como lucha contra la competencia desleal, antimonopolio e incluso seguridad nacional. Por lo tanto, las empresas chinas deben tener predicciones con visión de futuro y necesitan una estrategia de respuesta integral y completa.
Observer Network: ¿Qué tipos de empresas chinas tienen más probabilidades de ser sancionadas por Estados Unidos?
En segundo lugar, por cada motivo diferente, el gobierno estadounidense adopta sanciones o métodos de control diferentes. Las empresas también deberían considerar qué sanciones suele utilizar el gobierno de Estados Unidos en sus industrias de alto riesgo.
El tercer aspecto es el grado de amenaza que enfrentarás una vez que seas sancionado. Como se acaba de mencionar, algunas empresas pueden tener relativamente poco contacto con Estados Unidos y son relativamente menos dependientes de las exportaciones estadounidenses. Estados Unidos lo incluyó en la lista de entidades, lo que puede no tener mucho impacto en él. Si se depende más de Estados Unidos, este riesgo es relativamente mayor.
Observer Network: Entonces, ¿cuáles son las mejores medidas preventivas para las empresas de alto riesgo?
Weide: En primer lugar, si sus propios puntos de riesgo son incontrolables e inevitables, entonces debe estar preparado para los riesgos que corre. Debe considerar las operaciones de los procesos internos de toda la empresa, las cadenas de suministro ascendentes y descendentes, las instrucciones de pago y cómo llevar a cabo alguna reestructuración para minimizar el impacto de las sanciones estadounidenses.
En segundo lugar, además de la prevención, también conviene preparar un conjunto de contramedidas en caso de sanciones. No puedes esperar hasta que esta espada colgante caiga sobre tu cabeza para empezar a lidiar con ella. Es necesario idear algunos enfoques creativos o relativamente radicales en lugar de seguir las mismas viejas reglas y buscar negociaciones con el gobierno de Estados Unidos. Negociar directamente ahora sólo hará perder mucho tiempo y obtendrá pocos beneficios.
Si hacemos una analogía militar, su respuesta no puede ser simplemente un ataque frontal, sino que debe ser un flanqueo. Al igual que la estrategia de litigio que acabamos de discutir, no ataque la decisión en sí, sino ataque la base básica de la decisión de la otra parte para obligarla a regresar a la mesa de negociaciones.
Para ello, es necesario tener un conocimiento profundo de los métodos de trabajo del gobierno estadounidense, comprender el mecanismo de coordinación de las diferentes agencias gubernamentales, así como sus debilidades, y encontrar los flancos adecuados para atacar.
Observer Network: Las elecciones estadounidenses están a la vuelta de la esquina. Si Biden gana, ¿será su actitud hacia China relativamente moderada? ¿Seguirá sin cambiar la tendencia a largo plazo de que cada vez más empresas chinas se enfrenten a sanciones comerciales?
Weide: Las cosas políticas son difíciles de predecir y nadie sabe qué sucederá. Pero un hecho básico es que la política de la administración Trump hacia China en los últimos años es una de las pocas políticas que ha recibido el apoyo unánime de ambos partidos en el Congreso. Esto significa que, independientemente de quién resulte elegido, es probable que la política de aplicación de la ley contra China continúe después de las elecciones. Puede haber algunos cambios en los detalles específicos de la aplicación de la ley, pero la dirección general no cambiará, porque no hemos visto a nadie proponiendo una política de China que sea completamente opuesta a la de la administración Trump.
Observer Network: Hemos visto que el gobierno chino también ha lanzado listas de entidades poco confiables y otros medios para sancionar a las empresas estadounidenses. En el caso de Jinhua, Jinhua también presentó una demanda ante un tribunal chino, solicitando la prohibición de la venta de productos relacionados con Micron en China. En la actualidad, China todavía depende relativamente de los productos estadounidenses en muchos campos. ¿Es prudente implementar contraataques recíprocos?
Weide: De hecho, es como una reacción en espejo. Muchas prácticas adoptadas por Estados Unidos se han desarrollado gradualmente en China, incluida la lista de entidades poco confiables y la implementación de leyes de control de exportaciones. Obviamente son similares a esas. en los Estados Unidos de.
Cualquier sanción o control de exportaciones son definitivamente armas de doble filo, que también perjudicarán a la parte sancionadora. Lo mismo ocurre con los Estados Unidos. Cada vez que se incluye una empresa extranjera en la lista de entidades, tendrá efectos adversos en el país y hará que los proveedores estadounidenses asuman pérdidas.
Por lo tanto, cada decisión sobre sanciones es un cálculo, sopesando el efecto de esta política en el extranjero y las pérdidas causadas en casa. Naturalmente, no podemos hacer cálculos para el gobierno chino y podemos especular sobre cómo el gobierno calcula estas pérdidas, pero creo que el gobierno debe haber considerado las consecuencias correspondientes. La mejor situación, por supuesto, es que todos encuentren una solución constructiva para que ambas partes puedan cooperar entre sí y evitar pérdidas.