¿Quién me dará un documento legal? Hablando de comprensión del derecho

——El dilema y la solución de la ley china en mis ojos.

"La reconciliación irreconciliable, la unión de las contradicciones, la síntesis de los opuestos: estas son cuestiones jurídicas."

-Cardozo

"La vida jurídica no reside en lógica, pero en la experiencia."

Holmes

Este artículo parte del dilema actual de la ciencia jurídica china: la intervención de factores no legales conduce a la incertidumbre de los resultados legales, y hace que la gente en general pierda la fe o incluso la confianza en la ley, empezando por enfatizar el valor del razonamiento jurídico (principalmente el razonamiento práctico) en la aplicación de la ley, con el fin de hacer la ley más clara, restaurar la confianza del público en general en la ley y lograr en última instancia el objetivo de buscar la justicia sustantiva. En cuanto a cómo hacer que la ley sea más clara y predecible, el método que elijo es el principio de stare decisis basado en el razonamiento analógico.

Palabras clave: ¿Dilema legal? ¿Razonamiento jurídico? ¿Razonamiento deductivo? ¿Razón práctica? ¿Razonamiento analógico? ¿Seguir el precedente? ¿Un sistema de jurisprudencia?

1. ¿Cómo llamo el dilema actual del derecho chino?

En mi opinión, el mayor dilema de la ciencia jurídica china es que su autoridad está lejos de alcanzar la altura que debería tener. Esta actuación es multifacética. “Hay que creer en la ley, de lo contrario existirá sólo de nombre” [1], “Sólo aquellos que respetan la ley pueden convertirse en protectores. Sin embargo, los profesionales legales actuales de China obviamente no respetan la ley lo suficiente [2]. Algunos académicos señalaron que la clave del dilema legal de China reside en la falta de subjetividad de la identidad china. Los abogados chinos se han perdido y se han convertido en gramófonos o micrófonos. Parecen pensar en todo, pero sólo “piensan en la base del pensamiento mismo, y esta base no existe o es material”, de modo que “no tenemos la de China”. propio En el futuro, sólo quedará el pasado y el hoy de Occidente» [3]. En mi opinión, esto también es una manifestación de su falta de confianza en las propias leyes de China. Esto es cierto incluso para los profesionales del derecho, y mucho menos para el público en general.

Los chinos no están acostumbrados al pensamiento jurídico y los chinos son los más pragmáticos. El pueblo chino está acostumbrado a confiar en la autoridad[4], por lo que "buscar el poder político cuando hay dificultades" ha sido la forma de pensar del pueblo chino durante miles de años. También es la expectativa de la mayoría de los chinos que el Maestro Qingtian salga del armario. tomar decisiones por sí mismos. Este campo tradicional chino[5] ha dejado una profunda huella y se ha convertido en parte de nuestro carácter nacional, lo cual no podría ser más fácil. El llamado Estado de derecho debe primero vivir en los corazones de la gente y convertirse en la norma en sus vidas antes de que pueda realizarse [6]. Esta paradoja provoca la vergüenza de la ley en la realidad [7].

¿Cuál es el principal motivo de esta situación? Creo que es la imprevisibilidad de la ley. Como todos sabemos, el derecho no es la forma final de resolver nuestros problemas, ni siquiera la principal (y mucho menos la única). "Los casos grandes tienen que ver con política, los casos medianos tienen que ver con el impacto y los casos pequeños tienen que ver con la ley". Es una regla tácita casi bien conocida que está profundamente escondida en la mente de toda persona jurídica (al menos del personal judicial). No importa cuál sea la situación, este principio siempre actúa como un filtro. Así que no es exagerado decir que la ley es, en el mejor de los casos, la tercera opción. Esta es la tragedia de todos los profesionales del derecho.

Por lo tanto, cuando la ley (especialmente en la justicia y la aplicación de la ley) está demasiado mezclada con factores como la ideología, la política, la voluntad popular, la moralidad, etc., la ley no puede dar confianza a la gente. Es esta incertidumbre la que genera desconfianza en la ley entre el público en general e incluso entre los profesionales del derecho. El abogado chino obviamente no lo dijo. Parece que no está calificado (o incluso contra su voluntad) para decirle a la gente común que "la ley es cierta" [8]. Por supuesto, incluso si así fuera, no es difícil imaginar cuántas personas estarían dispuestas a creerlo ingenuamente.

Dos. Razonamiento jurídico

La ley de China no es ley pura, y las cuestiones jurídicas de China no son cuestiones jurídicas puras. "Justicia, derecho nacional, relaciones humanas", el derecho nacional está atrapado entre ambos y no puede subir, bajar o moverse [9]. Incluso en el caso de un uso limitado del derecho para resolver problemas prácticos, la profesionalidad que encarnan los profesionales del derecho sigue siendo difícil de elogiar [10].

Friedman utilizó la perspectiva de la teoría de la información para analizar el proceso general del sistema legal y dividió este proceso en etapas de entrada de materia prima, procesamiento, salida de juicios y retroalimentación de información [11]. En lo que me estoy centrando aquí es en la segunda etapa, que es el proceso de determinación de los hechos y aplicación de la ley, es decir, el procesamiento y pensamiento de la información jurídica. Lo más importante es el análisis jurídico.

Según Posner, el análisis jurídico es una discusión de las relaciones entre conceptos jurídicos. Bodenheimer simplemente creía que el análisis jurídico es razonamiento analítico, es decir, razonamiento jurídico.

Ambas afirmaciones son inevitablemente demasiado abstractas. ¿Qué es entonces el razonamiento jurídico? Dworkin dijo: "El razonamiento jurídico es la aplicación de una interpretación constructiva. Nuestro derecho consiste en la mejor presentación de toda nuestra práctica jurídica y en la mejor descripción de esas prácticas jurídicas".[12]

Por lo tanto, el razonamiento jurídico Es un concepto extremadamente amplio y complejo, que puede incluso incluir interpretación jurídica. Es la aplicación de métodos de pensamiento lógico en el ámbito jurídico, es decir, la deducción lógica general de proposiciones jurídicas [13]. Se puede decir que recorre toda la aplicación de la ley e incluso ha sido la clave.

Basándose en las diferentes formas lógicas y reglas de razonamiento del razonamiento jurídico en diferentes situaciones difíciles, el razonamiento jurídico se puede dividir en razonamiento formal y razonamiento sustantivo [14].

3. ¿Existen respuestas correctas a las preguntas jurídicas?

Pero antes del razonamiento jurídico (razonamiento analítico), la primera premisa que debemos considerar es: ¿Tiene una pregunta jurídica una respuesta correcta? Porque esta pregunta es en realidad la base jurídica para determinar si el razonamiento jurídico es necesario y eficaz.

Dworkin cree que objetivamente sólo debe haber una respuesta correcta a una cuestión jurídica. "Durante muchos años he refutado la afirmación positivista de que no puede haber una respuesta correcta a una cuestión jurídica controvertida, sino sólo una respuesta diferente; y he sostenido que en la mayoría de los casos la respuesta correcta se obtiene mediante el razonamiento y la imaginación.”[15 ] Pero obviamente Posner no está totalmente de acuerdo con esta opinión. Llama a Dworkin un "realista moral", argumentando que sólo hay un estándar razonable para medir la exactitud de las conclusiones del razonamiento jurídico, y la objetividad significa "lo que creo que otros de inteligencia y conciencia ordinarias podrían considerar razonablemente como lo correcto". ”[16]. Algunos comentaristas creen que "se opone a la corrección y la verdad y cae en una especie de misticismo de la verdad" [17], lo que conducirá a la ambigüedad en la ley y, por tanto, a volverla impredecible [18]. Es increíble. Creo que nunca es posible utilizar fórmulas para agotar todas las posibilidades en cuestiones jurídicas y finalmente obtener la verdad como las matemáticas o la lógica física. Debido a la participación humana, las cuestiones jurídicas inevitable e inconscientemente se mezclarán con los juicios de valor de muchos individuos y grupos, lo que hace difícil decir que las cuestiones jurídicas pueden tener una respuesta objetiva [19]. Sólo a través de una variedad de métodos racionales prácticos integrales podemos encontrar las respuestas más razonables con las que está de acuerdo la mayoría de la gente de nuestro tiempo.

Pero eso no significa que la ley sea impredecible. Como comentaré más adelante, establecer un sistema razonable de precedentes es una solución muy eficaz.

Cuatro. Las funciones y defectos del razonamiento lógico (silogismo judicial)

Creo que para la mayoría de las personas (jurídicas), el razonamiento jurídico es un silogismo judicial. Especialmente desde el punto de vista de los juristas analíticos, “el llamado estado de derecho significa que la conclusión debe ser el resultado lógico inevitable de la premisa mayor y la premisa menor. Sin embargo, este pensamiento simple que trata la aplicación de la ley como una venta”. máquina[20] incluso en Aristóteles También es una regresión en el sentido del razonamiento necesario y del razonamiento dialéctico de Dodd [21]. Sin embargo, en un caso sencillo, las simples inferencias de la lógica deductiva son en realidad suficientes.

La esencia/clave del razonamiento deductivo es si el caso es un ejemplo de la regla. O tomemos este, quizás el silogismo más famoso: "Todos los hombres son mortales; Sócrates es un hombre; por lo tanto, Sócrates es mortal sólo aquí: la conclusión de que Sócrates es mortal está contenida en la primera premisa: la". definición de "persona". De hecho, la premisa es que hay un cuadro marcado como "personas" y hay algunas cosas en el cuadro, cada una de las cuales está "muriendo". La premisa menor nos dice que los artículos en la caja son todos de marca, y una de las etiquetas dice "Sócrates". Cuando sacamos a Sócrates de la caja, sabemos que morirá porque todo lo que hay en la caja morirá. Posner señala que este silogismo es convincentemente eficaz porque utiliza una metáfora, una metáfora de caja [22].

El razonamiento deductivo tiene dos premisas [23]: 1. La axiomatización del ordenamiento jurídico: el agotamiento de la racionalidad y un sistema autosuficiente. 1. El sistema jurídico es completo; b. El sistema es armonioso y no se permite afirmar y negar una proposición al mismo tiempo. c. Eliminar todas las ambigüedades en las reglas de expresión simbólica y sus campos aplicables. 2. Formalización de proposiciones jurídicas.

El razonamiento deductivo (el silogismo judicial, o como lo llama Posner, el llamado silogismo por defecto) todavía juega un papel vital en la salvaguardia de la seguridad jurídica y el principio del Estado de derecho.

Es solo que una vez que te encuentras con casos difíciles o casos que involucran ética y moralidad (es decir, cuando no sabes claramente qué es la "caja" y qué hay dentro), no puedes hacerlo confiando únicamente en el razonamiento deductivo. Además, el razonamiento deductivo en sí mismo tiene un defecto fatal [24]: la legitimidad de un silogismo no es necesariamente consistente con su verdadera confiabilidad. Su verdad depende no sólo de si el silogismo específico es legítimo sino también de si las premisas son verdaderas. Es decir, cuando las premisas mayores y menores son falsas, es probable e incierto que la conclusión sea correcta. Y luego para ilustrar con otro ejemplo acertado y famoso sobre Sócrates: "Todos los espartanos eran sabios; Sócrates era espartano; por lo tanto, Sócrates era sabio aquí, aunque la conclusión es correcta, pero es cierta pero ilegal debido a la premisa del tamaño". está mal. Esto inevitablemente traerá problemas incalculables a la gente en la práctica judicial.

Verbo (abreviatura de verbo) Razón práctica del debut de BLACKPINK.

Entonces, ¿cómo superar la incapacidad del razonamiento deductivo para abordar casos difíciles? El método de Posner aboga por el uso de métodos de razonamiento de “racionalidad práctica” para complementar el razonamiento lógico [25]. Razón práctica “el término carece de un significado estándar” y tiene al menos tres usos diferentes [26]. Pero "en términos generales, el método racional práctico es un método orientado a la acción que corresponde al método puramente racional de razonamiento lógico. La racionalidad práctica es el método utilizado por las personas para tomar decisiones prácticas o morales. Incluye la justificación y la justificación relativa de un determinado comportamiento El factor decisivo para determinar los mejores medios para un determinado propósito es la sabiduría empírica. La llamada racionalidad práctica se refiere a la experiencia y la sabiduría acumuladas por jueces y abogados en la práctica judicial de casos específicos y en el ajetreo de los debates judiciales. "[27]

El razonamiento práctico debe incluir varios métodos racionales prácticos, de los cuales el razonamiento de sentido común, el razonamiento intuitivo, el razonamiento analógico y el razonamiento explicativo son típicos. De hecho, China no carece de la tradición del razonamiento analógico. Las llamadas "Preguntas de juicio de primavera y otoño" son, en cierto sentido, el método más simple y simple de razonamiento analógico [28]. Fue sólo con el desarrollo del sistema de derecho civil de China en los tiempos modernos que el razonamiento analógico decayó.

Y “En opinión de la mayoría de los abogados modernos, el centro del razonamiento jurídico es el razonamiento analógico” [29].

6. "Buen razonamiento": ¿qué es el razonamiento analógico?

"Una inferencia por analogía es la extensión de una norma jurídica a una situación fáctica que no está cubierta por las palabras de la norma pero que se considera que cae dentro del alcance de los principios políticos que forman la base de la regla." [30] Por lo tanto, el razonamiento analógico es en realidad una forma de razonamiento que se basa en la similitud de dos objetos en ciertos atributos para inferir que los dos objetos pueden ser similares en otros atributos. Su forma lógica básica es:

Una cosa tiene a, b, c, d,? La cosa b tiene los atributos a, b, c; por lo tanto, la cosa B tiene el atributo d[31].

En lo que respecta a la aplicación jurídica, “La fórmula para el razonamiento analógico en la aplicación jurídica es generalmente: la regla A se aplica al caso B, y el caso C y el caso B son similares en naturaleza, por lo que la regla A también puede aplicarse al caso C” [32] Entonces, la analogía es en realidad “juzgar el último caso de la misma manera que el caso anterior” [33]

Este es en realidad el principio básico del sistema de precedentes.

Siete. El principio de stare decisis

La visión predominante en el sistema jurídico angloamericano actual es que las sentencias judiciales que plantean expresa o implícitamente ciertas reclamaciones legales, especialmente las sentencias del Tribunal de Apelación Final, constituyen el principio general y formal. fuentes del derecho. Sin embargo, "la teoría dominante en los países de derecho romano es que los precedentes judiciales no deben considerarse como la fuente formal del derecho". Pero creo que con el continuo intercambio e integración de los dos principales sistemas jurídicos, los países de derecho civil no pueden simplemente debido a. Justiniano La orden de que "los casos deben decidirse de acuerdo con la ley y no con los precedentes" perjudicará el sistema de precedentes [34]. Los países de derecho civil obviamente han notado este problema y las cosas están cambiando [35]. En los países de derecho civil, "una serie de casos que expresan el mismo reclamo legal tiene casi tanta autoridad como un precedente de un tribunal angloamericano o una serie de precedentes de un tribunal angloamericano. Vale la pena señalar la recopilación de casos". Por ejemplo, el Tribunal Supremo alemán sostuvo que si un abogado ignora un caso publicado por el tribunal en su expediente oficial, debería ser considerado responsable de las consecuencias. "En nuestro país, desde 1992, el Tribunal Popular Supremo ha encomendado al Instituto Chino de Derecho Aplicado la recopilación de los "Casos seleccionados de los Tribunales Populares" cada año, y algunos académicos han pedido públicamente el establecimiento de un "sistema de precedentes propio de China". lo antes posible.

Tomo el principio de buena fe como ejemplo para estudiar el significado práctico del principio de seguir el precedente. En nuestro país, el artículo 4 de los Principios Generales del Derecho Civil sólo menciona brevemente este nombre, y los libros de texto jurídicos pertinentes también son vagos al respecto [36]. Creo que esta es la preocupación oculta causada por la falta de un sistema de precedentes, porque esta cláusula moral es difícil de expresar claramente con palabras. En los países de derecho consuetudinario, el principio de buena fe se basa en casos específicos. Utilizando lo que Aristóteles llamó razonamiento de una parte a otra, un juez o abogado posterior podría concluir fácilmente si había habido una violación de la buena fe en el caso que estaba tratando, aunque esto no significaba que pudieran confiar fácilmente en los precedentes. en casos nuevos como un guante.

Ocho. Establecer y mejorar el propio sistema precedente de China.

Por lo tanto, es imperativo establecer un sistema precedente en nuestro país. Las leyes estatutarias relativamente retrasadas y algunos principios abstractos son difíciles de interpretar, por lo que es urgente establecer un sistema de precedentes que pueda compensar eficazmente estas deficiencias. Como se mencionó anteriormente, la tradición judicial de China no excluye el sistema de precedentes [37], lo que permite establecer el sistema de precedentes en China [38]. Algunos estudiosos incluso señalaron que los casos seleccionados publicados por el Tribunal Supremo Popular de mi país tienen el nombre de precedentes pero en realidad no son precedentes. Las pistas del sistema de precedentes ya han aparecido en nuestro país. Esto puede ser razonable, pero cabe señalar que existe una diferencia cualitativa entre casos y precedentes.

El establecimiento del sistema de precedentes actual tiene al menos los siguientes beneficios claros: 1. Complementar las lagunas y deficiencias de la ley estatutaria; 2. Compensar la abstracción y las deficiencias de la interpretación legal; 3. Acumular experiencia y promover la legislación; 4. Propiciar el juicio judicial;

Entonces, ¿cómo establecer un sistema de precedentes? Esto me supera. Pero "Chico, deja de decir tonterías" no es más que una cuestión de quién/cómo seleccionar, cómo compilar, cómo publicar y cómo cambiar el precedente. Todo esto requiere la determinación y garantía del sistema e incluso de la legislación. .

Una vez que se establece un sistema de precedentes eficaz, en mi opinión, las decisiones judiciales de los jueces pueden regularse y limitarse al máximo, reduciendo su arbitrariedad. También puede mejorar en mayor medida la calidad profesional de los abogados y, en última instancia, promover el sano desarrollo de toda la profesión jurídica. Este es sin duda un paso crucial para restaurar la confianza de la gente en la ley. Este paso tendrá que darse tarde o temprano. Si no vamos nosotros, ¿quién lo hará? Si no vamos ahora, ¿cuándo? [39]

Conclusión: ¿Dónde está el camino? ¡El camino está a tus pies!

El materialismo dialéctico cree que “en el largo río de la verdad absoluta, la comprensión que tiene la gente de los procesos específicos en cada etapa del desarrollo es sólo una verdad relativa”. [40] Si debemos encontrar la verdad, encontrar una manera perfecta de actuar, sin duda solo estamos esperando morir.

Me gustaría ser el deshollinador descrito por Blake, y me gustaría ser el epitafio que Yeats eligió para sí mismo:

“Por la vida y la muerte,

fríamente De un vistazo,

Caballo adelante "

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Flotando en el aire 2010-12-12

1. Definición de recursos jurídicos tradicionales [1]

(1) Sobre "tradición"

¿Qué es tradición? La tradición se forma en las olas de la historia. Las tradiciones históricas de una nación antigua siempre dan a la gente una impresión lejana, pareciendo extremadamente ricas y esquivas. Según la investigación del Sr. Xu, la palabra "tradición" apareció por primera vez en el clásico chino "Libro de los Han posteriores". [2] Pero sólo se refiere a la sucesión de gobernantes, lo cual dista mucho de lo que hoy se llama "tradición". China solía tener la palabra "ortodoxo", pero no significaba tradición. La palabra tradición se traduce del inglés "tradición" y proviene del latín "tradición". En segundo lugar, la raíz de la palabra "tradición" significa "entrega", que es el paso de algo de una persona a otra. E. Hills cree que la tradición significa muchas cosas. En su sentido más obvio y básico, significa algo que se transmite de generación en generación, es decir, cualquier cosa que se haya transmitido del pasado al presente. [3] Hay muchas otras opiniones sobre lo que es la tradición, y no las enumeraré todas aquí. Este artículo concuerda con la definición especial tradicional, que se refiere a "la suma de logros sociales y culturales en el período premoderno, con las características del sistema de relativa estabilidad y armonía interna". [4]

(2) Acerca de la tradición jurídica

El derecho y la tradición jurídica mencionados en este artículo se entienden desde una perspectiva amplia.

En un sentido estricto, el derecho son sólo disposiciones y códigos legales; en un sentido amplio, el derecho y las tradiciones jurídicas incluyen las leyes positivas, los procedimientos legales, los conceptos jurídicos y las normas de pensamiento, y los juicios de valor de esas tradiciones jurídicas. La tradición jurídica puede entenderse como la tradición cultural jurídica que todavía funciona en la sociedad moderna y tiene vitalidad en el sistema jurídico antiguo. Debería ser un concepto diacrónico, que exista no sólo en la sociedad antigua sino también en la sociedad existente. Es una cultura y un espíritu jurídico ininterrumpido y en continua expansión que evolucionó a partir del derecho tradicional y todavía ejerce una influencia en la sociedad real. El derecho tradicional es un concepto histórico, que se refiere principalmente a la época premoderna. Los recursos legales tradicionales son el término general para todos los logros legales premodernos y son la base para el desarrollo legal de un país. Bajo ciertas condiciones, el derecho tradicional puede transformarse en tradición jurídica.

En segundo lugar, respecto a la modernización jurídica

(1) Estándares de medición de la modernización

Diferentes académicos han definido el concepto de modernización desde diferentes perspectivas.

1.c·E. Black intentó entender la modernización desde un sentido genético histórico, creyendo que el término modernización se refiere a la forma dinámica del proceso de reforma a largo plazo causado por el crecimiento explosivo del conocimiento en los últimos tiempos. siglos. La importancia especial de la modernización radica en sus características dinámicas y la universalidad de su impacto en los asuntos humanos. Surge de la idea de que la sociedad puede y debe cambiar, cambiando creencias y mentalidades que estén en consonancia con el corazón humano. Si es necesario definirlo, la 'modernización' se puede definir como: reflejar el crecimiento sin precedentes del control humano del medio ambiente y el conocimiento, así como las funciones de varios sistemas desarrollados a partir de la historia para adaptarse a los rápidos cambios con la aparición de la revolución científica. . "[5]

2. G. Rozman, famoso por sus investigaciones sobre la modernización de China, heredó los principios metodológicos de Blake y enfatizó que la modernización debe considerarse como una sociedad que ya ha ocurrido o que ocurrió bajo la influencia de la revolución científica y tecnológica El proceso de cambio en curso es un ejemplo muy dramático, de gran alcance e inevitable de cambio social en la historia de la humanidad [6]

3. El funcionalismo es considerado como el camino de desarrollo universal de toda la sociedad humana, y señala que “la modernización es, después de todo, la estrella de la esperanza en la realidad social y un salto sin precedentes en el estilo de vida. La modernización es la única solución universal para la sociedad. "[7]

Todas las opiniones antes mencionadas sobre la modernización, "Aunque tienen diferentes énfasis, obviamente contienen el juicio de que el llamado proceso histórico de modernización en todo el mundo es la transformación y la transformación de El salto de la sociedad tradicional a la sociedad moderna es un proceso de profunda transformación en importantes áreas de la vida social que la sociedad humana ha experimentado desde la Revolución Industrial. "[8] "La modernización es ante todo un concepto de cambio, la sustitución histórica de los estilos de vida tradicionales y sus sistemas por estilos de vida y sistemas modernos"; [9] "En segundo lugar, la modernización es un concepto de continuidad. Es un largo proceso de desarrollo y cambio histórico. ”[10]

En mi opinión, la modernidad y la tradición no son estados extremos opuestos y mutuamente excluyentes. No hay modernidad pura ni tradición pura. Al contrario, el proceso de modernización es un debilitamiento. La tradición y el proceso de fortalecimiento de la modernidad. La tradición de toda sociedad tiene la posibilidad de desarrollar la modernidad. Por tanto, la modernización es un proceso interactivo en el que los sistemas y valores tradicionales se siguen adaptando a las exigencias de la modernidad, es decir, la industrialización. campo económico y campo político.

(2) El significado de modernización jurídica

La modernización jurídica se refiere a la transformación del sistema jurídico tradicional de un país en un sistema jurídico moderno. En el aspecto estático, la modernización del derecho significa que la ley promulgada es una "buena ley" con un sistema completo, niveles claros, estructura equilibrada, normas coordinadas y estilo unificado, que encarna la voluntad del pueblo, se adapta al desarrollo social y representa la tendencia del progreso humano; en términos dinámicos, por un lado, significa que la ley "se respeta y mantiene la máxima autoridad en cualquier forma", en definitiva, el objetivo de la modernización jurídica es lograr el "estado de derecho".

En tercer lugar, la tradición jurídica juega un papel vital en el proceso de modernización jurídica. El estatus y el papel de Todos se reunieron con el derecho romano[11].

La diferencia es que los países representativos de los dos principales sistemas jurídicos han adoptado actitudes completamente diferentes hacia el derecho romano: como cuna del sistema de common law, el Reino Unido ha rechazado en gran medida la influencia del derecho romano y se ha embarcado en un camino relativamente independiente de Desarrollo jurídico. Se formó una tradición jurídica con el derecho consuetudinario como núcleo; los países de Europa continental representados por Alemania y Francia adoptaron el derecho romano para modernizar sus leyes, formando un sistema de derecho civil basado en el derecho romano. Tanto Gran Bretaña como Alemania fueron esencialmente el resultado de absorber muchos logros legales previos, incluido el derecho romano y el derecho consuetudinario germánico. El Reino Unido absorbió muchos elementos avanzados del derecho romano[12], y Alemania también conservó muchos núcleos razonables del derecho consuetudinario germánico.

1. Sistema de derecho consuetudinario: tomando a Gran Bretaña como ejemplo: el historiador jurídico británico Hawkshouse cree que la base del sistema legal de los países de Europa occidental son en parte los restos del derecho romano, reconciliados principalmente por los teólogos cristianos. Las costumbres bárbaras y la Iglesia conservaron el pensamiento político y jurídico de los juristas romanos. Desde su origen, la tradición jurídica británica combina factores germánicos, romanos y cristianos. [13] El profesor Liang Zhiping señaló una vez en su tesis de maestría "Factores del derecho romano en el derecho británico" (5) que la diferencia en la absorción del derecho romano entre el Reino Unido y los países continentales también puede ser una razón por la cual el derecho británico es independiente. de la tradición del derecho romano. En los primeros días del derecho consuetudinario, los jueces estaban bien versados ​​​​en el derecho romano, y Blackton era un ejemplo. Inevitablemente, estaban influenciados por el derecho romano al emitir autos. Pero el quid de la cuestión reside en el desarrollo del derecho consuetudinario de autos y precedentes. El derecho común se basa en escritos y utiliza precedentes como forma de expresión. Esto hace que el derecho romano, que es más abstracto y separa las normas jurídicas de las razones de las reglas, sólo pueda disolverse en el derecho común y no pueda expresarse en el derecho común. forma de normas jurídicas tradicionales; además, incluso los expertos tienen dificultades para detectar la influencia del derecho romano debido a la mentalidad del common law. Además, la diferencia más intuitiva entre cada sistema jurídico radica en la forma de expresión y la forma de pensar más que en el contenido jurídico, lo que fortalece el estatus independiente del derecho británico y forma una tradición jurídica independiente del derecho romano.

(1) Sistema de tribunales centrales y juicios de circuito. En los siglos XI y XII, durante el proceso de fortalecimiento del poder real central, el poder judicial también se concentró en el centro. Al principio, el rey y su gobierno adoptaron juicios judiciales, pero a medida que aumentó el número de casos, para eliminar las desventajas de los juicios judiciales irregulares, se formaron gradualmente tres tribunales reales fijados en Westminster Hall durante el período de Enrique II. se institucionalizó aún más. Su función era unificar las costumbres locales y formar "costumbres unificadas del reino", lo que estaba fuera del alcance de cualquier corte señorial local. Además, Milson argumentó que el cambio en los tribunales que gobernaban estas costumbres, de tribunales magistrales a tribunales reales, cambió la naturaleza de las costumbres. "La Corte Real... sostuvo que estas costumbres eran meras reglas y derechos abstractos", y que la costumbre se convirtió en ley. Esta costumbre no escrita se tradujo en ley y se fijó en forma de sentencias, formando así la propia tradición jurídica de Gran Bretaña.

(2) Sistema escrito. La orden judicial era la base de la jurisdicción del Tribunal de la Corona, es decir, si deseaba obtener reparación del Tribunal de la Corona (más tarde derecho consuetudinario), tenía que obtener una orden judicial. Cada auto es una resolución de disputas y contiene los procedimientos correspondientes.

(3)Sistema de jurados. Los antiguos jurados eran testigos que demostraban el derecho y los hechos. Proporcionaron costumbres locales para las pruebas de circuito en ese momento y sentaron las bases para la posterior unificación de las costumbres nacionales. Esto se refiere al pequeño jurado, que es un método de juicio racional que reemplaza los métodos de juicio atrasados, como el juicio divino y el duelo. Su aplicación permitió a la Corte Real atraer a más partes y promovió la expansión continua de la jurisdicción de la Corte Real. Esta fue su primera contribución al desarrollo del derecho consuetudinario. Otro aporte es que como el jurado no es Dios y está compuesto por gente común y corriente que comete errores, la evidencia generalizada los inducirá a cometer errores, obligando al tribunal a cambiar el modo de declaración y defensa previamente resumido, y dejar que el jurado "después de considerar la detalles fácticos" dan un veredicto. Esto condujo al surgimiento del derecho sustantivo.

(4) Defensor. El defensor comparece una vez establecida la Audiencia Real y formado el pequeño jurado. Cuando se establecieron tribunales reales fijos, las declaraciones juradas de los vecinos no se podían mantener y no era económico traer un grupo de vecinos a Londres para litigar, por lo que un grupo de abogados profesionales apareció en Londres. Al no ser vecinos su papel no puede ser el de declaración jurada. Sumado a la naturaleza secular del jurado (como se mencionó anteriormente), su función es describir los hechos en detalle más que en términos generales para el demandante, y defender el relato del demandante frase por frase para el demandado. Toda defensa se basa en el reconocimiento de una norma, y ​​las generaciones posteriores buscan normas jurídicas a partir de la defensa de estos defensores.

[14] La complejidad del sistema judicial y las consecuencias de elegir el auto equivocado llevaron al aumento y la especialización de los defensores, hasta formar eventualmente un grupo cerrado de abogados al estilo de un gremio.

(5) Documentos legales. Un documento legal es una descripción del proceso legal que luego se convirtió en la base de la educación jurídica y una fuente de fuentes jurídicas. El primero es la recopilación de autos, porque el litigio debe comenzar con el auto correcto, y comprender el derecho consuetudinario real también requiere conocimiento de los autos. La existencia de un gran número de tales libros sentó las bases para la fijación del sistema de autos. La segunda categoría está formada por las obras de los Cancilleres, de los cuales Granville y Blackton son los más famosos. El libro trata esencialmente sobre el uso de autos y precedentes. El tercero son los "Anales Jurídicos", que describen todo el proceso desde el inicio de la demanda de auto hasta el final de la sentencia, especialmente en lo que respecta a declaraciones y defensas. Registra las declaraciones y alegaciones del declarante, es decir, registra el derecho sustantivo que se aplica al caso. Al igual que los juristas romanos, nadie escribió comentarios jurídicos y libros de enseñanza sistemática, excepto obras cuestionables, y nadie redujo los hechos a una o dos frases de comentario, sólo escritos procesales y declaraciones de defensa específicas y extensas. Estos documentos legales proporcionaron a los tribunales en ese momento educación jurídica con conocimientos jurídicos prácticos; el contenido de estos documentos legales eran principalmente comentarios sobre escritos y precedentes, promoviendo la educación jurídica británica y la formación de una tradición única del derecho británico.

(6) Profesión jurídica y formación jurídica. En aquella época también había jueces sin experiencia jurídica. Los jueces de aquella época eran hombres eclesiásticos que eran, en un sentido más amplio, administradores. Los abogados no existían originalmente, pero luego cambiaron. Como se mencionó anteriormente, debido a la complejidad e importancia de alegar y seleccionar escritos, surgió el narrador y, a finales del siglo XIII, se había convertido en una profesión cerrada en el Tribunal Superior, la de abogado. Al mismo tiempo, existía una tendencia a seleccionar a los jueces de las cortes reales entre estos abogados, lo que era una costumbre establecida desde el siglo XIV. Había surgido una profesión jurídica inglesa unificada.

(7) Jurisprudencia. "Sin embargo, si surge el mismo caso, debe juzgarse de la misma manera: porque es más fácil tratarlo caso por caso", dijo Black. El efecto de este factor es tratar el derecho consuetudinario. plasmado en procedimientos que tienen una forma escrita fija como futuro La base legal para el juicio, es decir, incluso si no había mucha ley escrita en ese momento, el juez podría encontrar la base legal en sentencias anteriores sin considerar si la sentencia se emitió basándose en el concepto de equidad o en la absorción de leyes extranjeras.