¿Garantía en el modelo de financiación de proyectos BOT?
La garantía surge de las necesidades de la gestión de riesgos. Desde la perspectiva de la gestión de riesgos, cualquier inversión y financiación de proyectos es una actividad de toma de decisiones y existen riesgos que deben asignarse y resolverse. La disposición del paquete de beneficios y riesgos en las negociaciones de proyectos BOT refleja la estrecha correlación de los riesgos del proyecto BOT y la importancia de compartir y resolver la responsabilidad de los riesgos para el éxito del proyecto. Por lo tanto, la asignación razonable de las responsabilidades de riesgo del proyecto BOT es un factor clave en las negociaciones, y una de las señales de un modelo de financiamiento exitoso es la asignación razonable y efectiva de los riesgos del proyecto entre todos los participantes.
La inversión y financiación de proyectos BOT tienen tanto problemas generales de gestión de riesgos de inversión y financiación como problemas especiales de gestión de riesgos. La particularidad de la gestión de riesgos de proyectos BOT radica en sus objetos de aplicación, inversión en infraestructura y operaciones. Las particularidades de los proyectos de infraestructura, como la gran escala de inversión, el largo período de recuperación, la naturaleza sistémica general, el bienestar público y los beneficios sociales, determinan las características de la inversión y el financiamiento de proyectos BOT, tales como altos riesgos, fuerte correlación, muchos factores inciertos y dificultades económicas. Esto ha llevado a la complejidad y particularidad de los métodos de identificación y asignación de pasivos de riesgo. Por lo tanto, un mecanismo de resolución y dispersión de riesgos razonable, eficaz, integral y exhaustivo es más necesario que otros proyectos de inversión. Además, las garantías son una parte importante de la estructura de financiación del proyecto bot. Hasta cierto punto, se puede decir que es el sustento de la estructura de financiación del proyecto.
En la actualidad, en las negociaciones de proyectos BOT (construcción-operación-transferencia) en mi país, la garantía es a la vez un tema candente y difícil. La razón no sólo radica en la falta de experiencia práctica e investigación teórica sobre proyectos BOT en mi país, sino también en las lagunas obvias causadas por las diferencias en los sistemas legales y los conceptos legales, lo que dificulta que todas las partes lleguen a un acuerdo. También es una situación en la que nuestros partidos están perdidos cuando se trata de cuestiones de garantía. Entonces, ¿cómo solucionar este problema? ¿Cómo podemos integrarnos con las prácticas internacionales? Hable sobre sus puntos de vista y opiniones personales sobre este tema.
Basándonos en la práctica actual de mi país, dividimos las formas específicas de garantías de derecho civil en proyectos BOT en las siguientes categorías: garantía, carta de crédito standby, hipoteca, garantía de propiedad (o garantía de transferencia de propiedad), flotante garantía o garantía física conjunta, transferencia de garantía de derechos de acreedor y transferencia de garantía real.
(1) Garantía: también conocida como garantía personal y garantía de crédito. Este es un método de garantía ampliamente utilizado en la financiación de préstamos internacionales, incluida la financiación de proyectos BOT. Es decir, el garante y el prestamista (acreedor) acuerdan que cuando el deudor no cumple con la deuda, el garante asumirá la responsabilidad por el cumplimiento de la deuda según lo acordado. .
(2) Hipoteca: La hipoteca es una de las formas de garantía de la propiedad. La hipoteca es la forma de garantía más importante en los proyectos BOT, principalmente entre la empresa del proyecto y el prestamista. Tomar los ingresos operativos del proyecto como fuente básica o incluso como única fuente de reembolso es una característica importante de la financiación de proyectos, y también es una razón importante por la que la inversión y la financiación de proyectos BOT pueden utilizarse ampliamente. Garantizar las propiedades principales de los bienes inmuebles, muebles y otros proyectos y sus derechos e intereses conexos es un remedio necesario para los defectos causados por la "fuente única" y una medida legal importante para evitar y reducir los riesgos de los prestamistas de financiación de proyectos...
(3) Garantía flotante (o garantía de consorcio): El concepto de garantía flotante proviene del sistema de derecho consuetudinario, y la garantía de consorcio (y garantía corporativa) proviene del sistema de derecho civil Las connotaciones de los dos. son muy cercanos. En la financiación anticipada de proyectos BOT, la función de seguridad de la propiedad del proyecto no puede realizarse mediante hipoteca. Pero en la práctica ya existen ejemplos de permitir la hipoteca de derechos de franquicia de proyectos BOT. Dado que la propiedad del proyecto es un derecho de propiedad de una persona jurídica basado en la franquicia e incluye las instalaciones del proyecto y sus ingresos operativos, la esencia de la hipoteca de franquicia es la hipoteca de todos los derechos de propiedad de la persona jurídica, incluidas todas las instalaciones del proyecto y sus ingresos operativos. Este tipo de hipoteca sólo puede operar en forma de "cargo flotante"
(4) Garantía de propiedad (o garantía de transferencia de propiedad): La garantía de propiedad consiste en transferir la propiedad de la propiedad del proyecto al acreedor a través del proyecto. empresa y retener la hipoteca El derecho de redención de la propiedad es un sistema de seguridad de los derechos de propiedad realizado mediante el uso de la propiedad del proyecto para garantizar las reclamaciones. La garantía de dominio es una garantía de control para la transferencia del dominio del inmueble, y no se transfiere el verdadero estado del inmueble; por el contrario, una garantía que restringe el derecho de propiedad es una garantía para el verdadero dominio de la cosa, y del dominio de la misma; la cosa no se transfiere. En cuanto a las necesidades de seguridad de los proyectos BOT, las garantías de propiedad sin posesión son más adaptables, especialmente cuando el sistema hipotecario tradicional no satisface las necesidades de la economía de mercado moderna para un flujo fluido de fondos. Para el acreedor garantizado, la ventaja de la garantía de transferencia de propiedad es que una vez que la empresa del proyecto no puede pagar el préstamo, el banco prestamista puede ejercer directamente sus derechos como propietario de la propiedad. Sin embargo, para los proyectos BOT durante el período de construcción, es difícil utilizar garantías de propiedad porque aún no se han formado propiedades como las instalaciones. Incluso si se adopta, la garantía sólo puede limitarse a la propiedad que se ha formado y el valor de la garantía no es grande. Las garantías de transferencia de capital pueden remediar esta deficiencia.
(5) Garantía de transferencia de derechos del acreedor: esta es otra forma de garantía utilizada en financiamiento comercial internacional y proyectos BOT. Se originó en el sistema de derecho consuetudinario y es ampliamente utilizado en países de todo el mundo.
A diferencia de la garantía de propiedad, un derecho de acreedor propiedad del prestatario o de un tercero se transfiere condicionalmente al prestamista por adelantado como garantía para que el prestatario cumpla con la deuda vencida. El prestatario o un tercero conserva el derecho actual a controlar y rescatar los derechos de propiedad, pero en caso de incumplimiento del contrato acordado por ambas partes, el prestamista puede obtener el derecho a controlar los derechos del acreedor, y el prestatario o un tercero parte perderá el derecho a rescatar el derecho de propiedad.
A diferencia de las garantías como hipotecas y prendas, cuando el prestatario incumple u ocurren otras circunstancias desfavorables para el prestamista, el prestamista puede tomar directamente medidas legales efectivas como acreedor para eliminar los obstáculos adversos y obtener el control. la materia. Y en virtud de los derechos adquiridos mediante dicha transferencia, se puede establecer contacto legal directo con todas las partes, incluido el gobierno. Una vez que ocurre una disputa, puede negociar directamente con las partes involucradas para obtener reparación legal.
(6) Transferencia de garantías reales: Desde una perspectiva estrictamente jurídica, este no es un acto de garantía, pero está estrechamente relacionado con el acto de garantía y tiene funciones similares, por lo que aquí será analizado y discutido. . En la actualidad, lo que aparece en los proyectos BOT es principalmente la transferencia de garantías reales. Aunque existe una gran controversia sobre si se permiten dichas transferencias, este requisito ya apareció en proyectos BOT. Las diferencias entre esta ley y las demás leyes de garantía mencionadas anteriormente son:
Primero, la materia de la referida garantía real es un derecho real o un derecho de acreedor independiente, que generalmente puede ser transferido por el acreedor; sin embargo, la transferencia de la garantía real La materia es un derecho del acreedor accesorio que está subordinado al derecho del acreedor principal. De acuerdo con las disposiciones del derecho civil de mi país, no puede transferirse por separado.
En segundo lugar, los actos antes mencionados de fijación de diversas garantías se basan en la constitución de gravámenes o en la concesión de garantías en forma de transferencia de derechos, por lo que la formación de una relación de garantía no modifica la relación de garantía; contenido de la relación jurídica de la garantía, sólo cambia el objeto de la relación jurídica de la garantía real; la transferencia de la garantía real no constituye una nueva garantía, sino que sólo cambia el responsable de la garantía real.
En tercer lugar, los niveles de relaciones jurídicas son diferentes. La relación jurídica formada por las garantías reales antes mencionadas se divide en dos niveles: la relación jurídica de primer nivel entre el acreedor principal y el deudor principal; la relación jurídica de segundo nivel entre el acreedor esclavo y el deudor esclavo, que se rige por ella; por la relación jurídica de primer nivel. La relación jurídica para la transferencia de garantías reales se divide en tres niveles: además de los dos niveles anteriores, también existe la relación jurídica entre el cesionario del acreedor (generalmente el inversionista o prestamista del proyecto en un proyecto BOT), el garante del acreedor y la relación de prestamista del proyecto, es decir, un contrato de transferencia de garantía real formado por acuerdo entre las tres partes.
Con base en las cuestiones anteriores, con el fin de satisfacer las necesidades de financiamiento de los proyectos BOT y mejorar el sistema de garantía de mi país, se presentan las siguientes opiniones.
(1) Modificar la Ley de Garantías y las leyes y reglamentos administrativos relacionados con la gestión de garantías relacionadas con el extranjero, y agregar contenido que satisfaga las necesidades de garantía de los proyectos BOT.
A juzgar por la experiencia práctica existente, modificar la "Ley de Seguridad" y las regulaciones de garantías extranjeras existentes para agregar contenido que satisfaga las necesidades de garantía de las actividades económicas del mercado moderno, especialmente las necesidades de garantía de los proyectos BOT, hará inversiones BOT Es una necesidad institucional que el modelo de financiamiento se aplique mejor a la práctica de financiamiento de la construcción de infraestructura de mi país. Las revisiones incluyen principalmente:
En términos de métodos de garantía civil, de acuerdo con las prácticas internacionales comunes, es necesario introducir garantías flotantes (o garantías de consorcio), garantías de propiedad y garantías de transferencia de derechos de los acreedores, y la transferencia de deberían permitirse las garantías reales.
En la gestión administrativa de garantías relacionadas con el exterior, debe quedar claro que el gobierno o los departamentos gubernamentales pueden firmar acuerdos de concesión de proyectos de infraestructura con inversionistas como proveedores de servicios públicos en el financiamiento de la construcción de infraestructura, y pueden proporcionar a las compañías de proyectos Se ofrecen garantías indirectas, como garantías de pago, pero no se pueden ofrecer garantías directas, como garantías de reembolso de préstamos.
(2) Explicar las leyes, reglamentos administrativos y normas vigentes que favorezcan las necesidades de garantía de los proyectos BOT.
Cuando la Ley de Garantía y el sistema administrativo de garantía relacionado con el exterior son temporalmente difíciles de modificar, se puede utilizar la tecnología de interpretación legislativa para satisfacer las necesidades de la infraestructura de mi país para adoptar el modelo bot. Por ejemplo, en lo que respecta a lo dispuesto en el artículo 34, apartado 6, inciso 1, "Otros bienes que pueden ser hipotecados conforme a la ley", la legalidad y eficacia de las garantías hipotecarias colectivas sobre bienes pueden confirmarse mediante una interpretación expansiva. Otro ejemplo, en el caso en que los inversores necesitan obtener derechos de uso de la tierra de propiedad estatal a través de una asignación administrativa gubernamental para lograr garantías hipotecarias colectivas, el gobierno puede renunciar al derecho de cobrar tarifas de transferencia de derechos de uso de la tierra o aceptar los ingresos de la tierra del transferencia de bienes inmuebles. Por poner otro ejemplo, los contratos de inversión y financiación BOT a menudo estipulan que si el deudor no cumple a tiempo con sus obligaciones de pago de la deuda, el acreedor hipotecario puede enajenar o tomar posesión de la hipoteca inmediatamente, deducir el dinero de la cuenta hipotecaria y ejercer el derecho a transferir el contrato. Sin embargo, de acuerdo con la "Ley de Seguridad" de mi país, "si el acreedor hipotecario no ha sido reembolsado al vencimiento del período de cumplimiento de la deuda, podrá acordar con el acreedor hipotecario recibir el reembolso descontando la propiedad hipotecada o subastando o vendiendo la propiedad hipotecada". ; si el acuerdo fracasa, el acreedor hipotecario será reembolsado." Una persona puede presentar una demanda ante el Tribunal Popular", es decir, el acreedor hipotecario no tiene derecho a disponer de la propiedad hipotecada antes de que el deudor hipotecario esté de acuerdo o la sentencia del tribunal entre en vigor. Esto es incompatible con la práctica internacional. Cabe señalar que el acreedor hipotecario de un préstamo para un proyecto BOT puede controlar directamente la propiedad del proyecto mediante la celebración de este acuerdo cuando no puede realizar los pagos de la deuda. Esto está determinado por la particularidad del BOT. propiedad del proyecto.
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