Informe de lectura de "Pensar como un abogado: una nueva teoría del razonamiento jurídico"

Oradores: Tang Jia, Hou

Parte 1 Reportero: Hou

Acerca del autor: Profesora Virginia Shore, autora de este libro Trabaja en la Facultad de Derecho de la Universidad de Virginia y enseña en la Escuela Kennedy de Harvard. Es una reconocida jurista y estudiosa constitucional estadounidense contemporánea. Es famosa por su investigación sobre la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos y también es representante del "nuevo formalismo" en el campo del derecho.

Introducción a las opiniones de este libro

El enfoque de este libro es si la comunidad jurídica tiene una forma única de pensar, que incluye específicamente la argumentación jurídica, la toma de decisiones jurídicas y el razonamiento jurídico. . El autor cree que la forma única de pensar de los profesionales del derecho no proviene del conocimiento jurídico y las habilidades profesionales, ni de sus formas únicas de razonamiento, sino de la obediencia de la comunidad jurídica a la autoridad. La llamada autoridad se refiere a precedentes y normas legales en el contexto del sistema jurídico angloamericano. La razón por la que la autoridad se llama autoridad significa que su eficacia no proviene de la racionalidad de su contenido, sino que está determinada por su fuente independiente y su estatus. Por lo tanto, la conclusión a la que llegó el equipo legal basándose en un razonamiento autorizado puede ser una solución al problema, pero cuando se considera de manera integral, no es la mejor solución para este caso. Esta forma única de pensar hace que el derecho mismo tenga características distintivas, a saber, formalidad y generalidad, que son precisamente las características centrales que distinguen al derecho de otras cosas. Por lo tanto, el derecho es generalmente muy abstracto. Resume una gran cantidad de prácticas en la práctica y extrae las soluciones más apropiadas. Esto también significa que el modelo de procesamiento general del derecho no puede manejar algunas situaciones especiales. Esto se manifiesta en el feroz conflicto entre el significado literal de la ley y la legitimidad detrás de ella al margen de la ley. Sin embargo, el autor cree que, a largo plazo, la mejor manera de obtener el máximo número de decisiones correctas no es buscar la solución óptima en un caso concreto, sino garantizar que el valor institucional a un nivel macro más amplio del sistema sea el mismo. solución óptima adecuada para la práctica. Después de todo, la mayoría de las veces, resolver el problema es más importante que hacerlo bien.

Además, el autor propone el realismo jurídico y cuestiona la conclusión de que "las decisiones se toman mediante razonamiento autorizado". El autor cree que la mayoría de los jueces ya han llegado a una conclusión tendenciosa antes de preguntar sobre la ley, y este juicio preliminar a menudo constituye el núcleo de la conclusión del caso. Sin embargo, este juicio inicial no proviene de la ley, como casos, principios legales y leyes estatutarias, sino que se compone de la personalidad del juez, las políticas, la opinión pública e incluso el estado de ánimo del juez. A menudo, muchos factores altamente especializados y no relacionados juegan un papel fundamental en la determinación del resultado legal. Por lo tanto, en circunstancias normales, los jueces llegan a una determinada conclusión bajo la influencia de muchos factores no legales y luego buscan materiales legales, como casos y leyes estatutarias, para proporcionar legitimidad ex post facto o una base de racionalización para sus sentencias. Para los jueces que trabajan en sistemas de reglas complejos y fragmentados, esta defensa suele ser fructífera. Los realistas sostienen que los juicios basados ​​en razones no jurídicas deben justificarse en términos legales tradicionales, pero que esa evidencia legal casi siempre puede usarse para probar una conclusión basada en otras razones, cualquiera que sea esa conclusión. Si una sentencia a favor del demandante puede justificarse citando fuentes legales estándar, y una sentencia a favor del demandado puede justificarse citando fuentes legales estándar, entonces la ley, en efecto, no está resolviendo la disputa.

Este artículo considera que los capítulos centrales del libro son cuatro: normas-derecho y otros campos, la práctica y los problemas de la jurisprudencia, la autoridad y la autoridad, y los desafíos del realismo jurídico. Los primeros tres capítulos se centran en el funcionamiento de dos formas de autoridad, los precedentes y las reglas. En el próximo capítulo, el autor responde al desafío del realismo jurídico a la idea de que las reglas y los precedentes determinan los casos. Los capítulos restantes se pueden clasificar en reglas y precedentes, como "Interpretación de la Ley de Costos", "Uso de Reglas y Estándares para Elaborar Leyes", "Aplicación y Abuso de Analogía", "Opiniones Judiciales" y "Conceptos del Derecho Común". que son capítulos adicionales sobre precedentes. Por lo tanto, la siguiente discusión se centrará en elementos clave de las reglas, capítulos de autoridad y desafíos al realismo jurídico.

En segundo lugar, la universalidad de las reglas

Detrás de cada regla, debe estar su búsqueda de valores y su propósito normativo, porque la ambigüedad y subjetividad de los propósitos normativos hacen imposible el uso de métodos normativos para resolver problemas prácticos, por lo que los legisladores usan palabras para cuantificarlos y convertirlos en reglas que los hagan operables. Por lo tanto, aunque una regla es sólo una expresión superficial de un propósito normativo, su expresión es muy importante, y es esta expresión la que hace que el texto sea una regla jurídicamente vinculante. Como dice el autor, la "regularidad" de una norma depende en gran medida del lenguaje en el que se utiliza, y el texto de la norma no es simplemente una ventana de cristal transparente que muestra la legitimidad que hay detrás de ella. En general, el significado de una palabra normal es coherente con la legitimidad que hay detrás de ella y no existe ningún conflicto evidente entre ambas. El público puede utilizar reglas para resolver problemas sin ningún obstáculo y ambas partes reconocen los resultados. Por lo tanto, las decisiones judiciales se utilizan principalmente para resolver casos difíciles en los que ambas partes creen que tienen posibilidades razonables de ganar. En este punto, el autor cree que hemos llegado al borde difuso o al área de sombra de las reglas. Es posible que debamos considerar el propósito detrás de las reglas para decidir si incluir una determinada situación en el área del borde de las reglas. y así aplicar las reglas.

En la práctica, es común que existan conflictos entre las conclusiones expresadas explícitamente en el texto de las reglas y las conclusiones implícitas en las razones detrás de las reglas. Con fines de estandarización o justificación, las reglas abandonan la solución óptima del caso y eligen la generalidad y la formalización.

Precisamente porque las normas son generales, existe la posibilidad de que el tratamiento general que contienen no pueda aplicarse a algunas situaciones especiales, y las disposiciones pueden ser demasiado amplias o demasiado restringidas, o incluso demasiado amplias y demasiado restringidas al mismo tiempo. Este artículo sostiene que el cumplimiento estricto del significado literal de las normas puede significar injusticia en algunos casos, pero esto es precisamente lo que distingue a la ley y a muchos métodos de toma de decisiones. Por supuesto, la injusticia no es el valor que persiguen las reglas, pero en aras de la justicia en un sentido más general, vale la pena renunciar a la injusticia de casos individuales.

En tercer lugar, la no selectividad de la autoridad

Las reglas y los precedentes son dos formas de autoridad, entonces, ¿por qué es necesario profundizar en la naturaleza de la autoridad? En otras áreas, nuestros juicios se basan en el contenido de las razones más que en las fuentes de las mismas. Por ejemplo, como fruta todos los días porque es buena para mi salud, no porque esté basada en las instrucciones de un tercero que apruebo. El autor llama a esta razón razón sustantiva. En términos generales, estas razones basadas en el contenido sólo pueden denominarse razones sustantivas si uno realmente cree en las razones de sus acciones. Sin embargo, la naturaleza de la autoridad no depende de esa justificación sustantiva; su justificación convincente se basa en la fuente y el estatus de su contenido, independientemente de su contenido. En la práctica jurídica, incluso si un juez no está de acuerdo con esta autoridad, debe utilizarla con "identidad". Este es el método básico de funcionamiento de la autoridad.

Sin embargo, vale la pena reflexionar si esta obediencia absoluta a la autoridad es razonable. Hay mucha controversia sobre este tema. ¿La razón esencial es la autoridad de la autoridad o su posición es estable? En la práctica, la autoridad se refleja en leyes, reglamentos, precedentes u opiniones judiciales. Estas cifras suelen tener autoridad no por sus fuentes, sino porque también tienen razones de peso. La autoridad con razones sustantivas tiende a tener un estatus estable y es más probable que sea aceptada por el público. Sin embargo, según el artículo, estas autoridades convincentes basadas en el contenido no son suficientes para calificar como autorizadas. Después de todo, la obediencia absoluta a la autoridad no se basa en el contenido. Como se señaló anteriormente, la actividad jurídica suele caracterizarse por la obediencia a la autoridad. Específicamente, los jueces tomarán decisiones diferentes a las suyas basándose en la autoridad, que es el valor más esencial de la autoridad. La sustitución de la autoridad por razones sustantivas sigue siendo la piedra angular de la actividad jurídica.

Además, el proceso de formación de la autoridad en este libro también es digno de nuestra profunda reflexión. En términos generales, la autoridad puede adquirir su estatus vinculante simplemente a través del proceso legislativo. Pero lo más frecuente es que la posición autoritaria de la autoridad sea el resultado de un proceso informal en curso. En este proceso, cuando alguna fuente se reutiliza y acepta, acumula autoridad. A la hora de redactar un trabajo solemos citar una gran cantidad de documentos, por lo que el profesor nos aconseja no citar determinadas publicaciones. Debido a que se trata del efecto de "reglas de reconocimiento", cuando una norma es citada continuamente por la comunidad jurídica de manera descentralizada y no lineal, puede provocar un proceso de expansión incontrolable debido a la legitimidad de su aplicación.

Cuarto, el desafío del realismo jurídico

En el curso "Metodología del derecho de propiedad intelectual" de este semestre, el profesor Yin (que anteriormente trabajó en el Tribunal Popular Supremo) dejó claro que los jueces deben Cuando Al trabajar en un caso, a menudo sacamos una conclusión mental basada en nuestro "sentido de la ley". Esta forma de juzgar los casos viola completamente los procedimientos enseñados en los libros de texto y da a la gente una sensación de absurdo y desconfianza. Sin embargo, en la práctica, el juez emitió un juicio basado en esta interpretación sin error, lo que demuestra que este método de razonamiento es adecuado para la práctica. El llamado "sentido jurídico" puede entenderse como la experiencia resumida por los jueces en la práctica procesal de larga duración. Pero es innegable que, como dice el autor, siendo el sentido jurídico el juicio intuitivo del juez, inevitablemente se verá afectado por factores no jurídicos. En casos extremos, un experimento realizado por un académico demostró que el ajuste de la hora del almuerzo tiene un gran impacto en el juicio del juez. Esto muestra que, como miembro de la raza humana, los jueces seguramente se verán afectados por las hormonas del cuerpo y no se puede ignorar la influencia de factores externos.

Al mismo tiempo, este libro propone que después de que un juez llega a una conclusión basada en su propia intuición, buscará una base legítima para "empaquetar" su conclusión en el océano de leyes o precedentes escritos. Esta conclusión puede parecer absurda en la superficie, pero en realidad no socava la equidad de la ley. En el caso de la justificación, en realidad compensa la falta de fiabilidad de la intuición del juez. Sin embargo, los autores señalan que debido a la complejidad de la jurisprudencia y el gran volumen de la legislación, las conclusiones elegidas por razones no jurídicas siempre encontrarán alguna justificación jurídica sólida. De esta manera, cuando se trate de algunos casos difíciles, no importa a qué conclusión llegue el juez, siempre habrá pruebas que la respalden. Este artículo considera que los llamados casos difíciles deben deberse a la imposibilidad de basarse en una base legal para sacar conclusiones precisas. En este momento, el juez inevitablemente se verá afectado por las políticas sociales o la opinión pública, y la conclusión que saque no tiene nada que ver con la ley y es puramente una cuestión de elección de políticas. No hay nada malo en buscar conclusiones jurídicas más adelante. Después de todo, la Corte Suprema de Estados Unidos está obligada a tomar decisiones basadas en factores no legales cuando se trata de cuestiones altamente ideológicas como el aborto, la pena de muerte y la acción afirmativa.

Conclusión del verbo (abreviatura del verbo)

Este libro es muy legible. La pregunta de si los profesionales del derecho tienen formas únicas de pensar y razonar me causó muchos problemas. inspiró mucho. Además, el autor no dio más detalles sobre algunas cuestiones del libro. Como se mencionó anteriormente, el autor los analiza a través del razonamiento jurídico, pero no es lo mismo razonamiento jurídico que pensamiento jurídico. Otro ejemplo: el autor no da una respuesta clara al desafío del realismo jurídico.

En general, este libro tiene una estructura lógica clara, complementada con una gran cantidad de casos de la vida real, lo que brinda a las personas otra perspectiva del pensamiento.

Parte 2 Reportero: Tang Jia

(1) Puntos clave de este libro

La singularidad del pensamiento jurídico (razonamiento jurídico) es que se basa en autoridad (reglas o precedentes, etc.) razonamiento. ). La decisión derivada del razonamiento jurídico puede no ser necesariamente la mejor decisión para el caso actual después de una consideración exhaustiva. Incluso si el juez no está de acuerdo con las instrucciones de las autoridades, está obligado a obedecerlas.

La unicidad del razonamiento jurídico está determinada por la unicidad del derecho mismo. La mayor característica del derecho es su formalidad y generalidad. La naturaleza formal de la ley significa que el significado literal de las reglas mismas es muy importante. No es la base jurídica detrás de la ventana de cristal transparente, sino la propia ley. La generalidad del derecho sugiere que el objetivo del derecho no es tratar de llegar a la mejor conclusión para cada disputa de una manera totalmente particular y situacionalizada, sino más bien asegurar que sus conclusiones sean válidas para todos, o al menos para la mayoría, situaciones de un tipo determinado es correcta.

El punto central de este libro es que incluso si un juez juzga de acuerdo con la ley, llegará a una conclusión errónea en un caso, y el juez debe respetar la autoridad a menos que haya hechos "anormales" y "Errores extremos".

(2) Opinión personal: Este libro carece de una argumentación detallada.

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1. Aunque las reglas y los precedentes son vinculantes, el juez tiene un grado considerable de iniciativa (es decir, discreción) en los procesos judiciales para lograr la justicia en su mente.

Ya sea China, que se considera perteneciente al sistema de derecho civil, o países típicos del derecho consuetudinario como el Reino Unido y Estados Unidos, los jueces tienen su iniciativa judicial. Un juez con un alto nivel de interpretación y aplicación de la ley puede evitar casos injustos cuando otros jueces aplican las mismas reglas.

(1) China

La iniciativa de los jueces en China se refleja principalmente en la selección e interpretación de la ley aplicable.

En cuanto a la elección de la base jurídica, tomando como ejemplo el caso del legado de Luzhou, el juez puede juzgar la conclusión en función de su valor, y puede aplicar los principios de orden público y buenas costumbres en el ámbito civil. ley para determinar que el difunto Huang Yongbin legó su herencia a la mujer que vivían juntas fuera del matrimonio. Si el testamento no es válido, también puede optar por aplicar la ley de herencia para respetar la expresión de la voluntad del difunto durante su vida.

En la interpretación jurídica, en primer lugar, la incertidumbre inherente al lenguaje deja lugar a la interpretación jurídica, especialmente cuando la denotación literal es ambigua, en segundo lugar, la interpretación ampliada y la interpretación analógica en la interpretación literal, la explicación histórica y el propósito; explicación son todos métodos de explicación que pueden enriquecer reglas y expresiones. Por ejemplo, antes de que se revisara la Ley de Derecho de Autor, los jueces que creían que el tipo de obra era ilustrativa y no restrictiva podían interpretar la palabra "incluye" en el artículo 3 de la Ley de Derecho de Autor (versión de 2010) como una lista incompleta o como " incluye." . Por poner otro ejemplo, según la interpretación literal, no existe ningún requisito de que el método de transmisión inicial deba ser inalámbrico, pero según la interpretación de la historia legislativa, teniendo en cuenta los antecedentes de la creación de los derechos de transmisión, los derechos de transmisión deben entenderse como; Todas las formas de uso funcionan mediante métodos de transmisión inicial inalámbricos.

(2) Países extranjeros

La iniciativa de los jueces británicos y estadounidenses se refleja principalmente en la distinción y selección de precedentes. Primero, el juez necesita seleccionar precedentes aplicables en casos específicos (es decir, identificar casos con la misma disputa) y, en general, compararlos con los hechos del caso. Lamentablemente, el libro no explica cómo juzgar la "similitud jurídica" de un precedente con este caso. En segundo lugar, los jueces deben distinguir entre "opiniones incidentales" y "motivos del fallo" en los precedentes e identificar los reclamos legales en los precedentes. Finalmente, incluso los tribunales que dictan decisiones precedentes pueden tener posiciones contradictorias y cambiantes sobre cuestiones similares, por lo que los jueces pueden optar por aplicar precedentes que se acerquen a las conclusiones de sus propios juicios de valor.

2. Los resultados de algunos casos no son el "mejor juicio" a los ojos del juez, pero pueden estar en línea con los valores fundamentales de la ley (es decir, el "mejor juicio en ley").

Nadie puede definir qué es la verdadera justicia. Lo mismo ocurre con los jueces. Los seres humanos nacen con emociones y se dejan sujetar fácilmente por sus propios gustos y aversiones. Lo que él considera justicia no es necesariamente justicia para objetivos ilegales. Las normas jurídicas son producto de repetidas discusiones entre diferentes sujetos y contienen la elección reflexiva de valores de los seres humanos. Los jueces pueden darse cuenta del valor de la ley aplicando reglas, incluso si el valor de la ley es inaceptable en ciertas circunstancias.

La siguiente decisión de la Corte Suprema de Estados Unidos que reconoce indirectamente la invalidez de las leyes de protección de la bandera en 48 estados puede respaldar esta opinión. En Texas contra Johnson [¡Si! Nota al pie de página de apoyo] [1] [Fin], Johnson participó en una manifestación política contra *** y la elección de Reagan como su candidato presidencial por parte del partido. Johnson quemó la bandera en las manifestaciones. Mientras ardía la bandera, Johnson encabezó a los manifestantes gritando: "¡Estados Unidos, rojo, blanco y azul, te despreciamos!". "Johnson fue acusado de 'profanación de la bandera' según el Código Penal de Texas, pero la Corte Suprema falló 5- 4 que debido a la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, en el caso, el acusado no era culpable de quemar la bandera. La sentencia escrita por el juez Brennan señaló que “la defensa de la bandera nacional como símbolo de unidad nacional no puede”. prohibir al acusado la libertad de expresión. El principio más básico de la Primera Enmienda es que el gobierno no puede prohibir la difusión de una idea simplemente porque es objetable o inaceptable. "El veredicto reafirma los principios de libertad y tolerancia que la bandera estadounidense encarna plenamente, y reafirma la creencia de que la crítica a la quema de banderas es un símbolo y fuente de fuerza estadounidense: la respuesta más apropiada a la quema de banderas es agitar la bandera en la mano; Para transmitir un mensaje a quienes queman la bandera, la mejor manera de hacerlo es rendir homenaje a quienes queman la bandera.

Castigar la profanación de la bandera no la convierte en sagrada; al contrario, sólo debilita la libertad que representa este símbolo del amor verdadero; "La dura verdad es que a veces la Corte Suprema tiene que tomar decisiones que no le gustan", escribió el juez Kennedy en su comisión de servicio. "La Corte Suprema toma decisiones como ésta porque, tanto legal como constitucionalmente, son correctas. Según la Corte Suprema, la ley y la Constitución federal obligaron a la Corte Suprema a tomar tal decisión... Los símbolos a menudo dependen de la propia interpretación de la gente, pero la bandera tiene un papel duradero en la expresión de las creencias del pueblo estadounidense, como por ejemplo. como ley, paz y Preservar la libertad del espíritu humano. Este caso obliga a las personas a darse cuenta del precio que pagan por estas creencias. Es doloroso darse cuenta de que la bandera protege a quienes la desprecian, pero tiene un significado fundamental... Las acciones del acusado fueron una violación de la comunidad, aunque para cualquier país o nación quemar la bandera equivale a pisotear la dignidad del país y de la nación, y el juez no puede estar emocionalmente de acuerdo con este comportamiento, considerando que la libertad de expresión es. la Constitución de los Estados Unidos, los derechos fundamentales más sagrados del mundo, la Corte Suprema está sujeta a ella y tiene que "tomar decisiones que no le gustan"

3. de la ley - el valor del estado de derecho

(1) El estado de derecho es una elección racional bajo el equilibrio de intereses

Platón explicó una vez la cuestión de cuál. es mejor: gobierno del hombre o gobierno de la ley Inicialmente creyó que el gobierno del hombre es la forma más ideal de gobierno, pero debido a que hay pocos reyes con pensamiento filósofo, es difícil cultivar personas que hayan sido educadas y entrenadas por. el sistema. Por lo tanto, Platón creía que el gobierno del hombre violaba la debilidad de la naturaleza humana y era una "utopía" inalcanzable, por lo que recurrió a un país gobernado por la ley (es decir, que trabajara según el sistema). p>No existe una construcción de sistema perfecta. A partir de la comparación de los efectos de implementación del Estado de derecho y el Estado de hombre en la siguiente tabla, podemos ver que el Estado de derecho es un método de gobernanza de bajo costo.

Confiar en leyes estables y predecibles VS. Confiar en la capacidad personal de los jueces

En la mayoría de los casos, la justicia no está garantizada, pero se puede lograr la justicia individual