¿El ajuste y la operación de proyectos de APP deberían estar sujetos a la aprobación del gobierno?
Cambios en el contenido sustantivo de los proyectos de APP
El contenido sustantivo de los proyectos de APP incluye el contenido de construcción y las condiciones de contorno del proyecto. Como sugiere el nombre, el contenido de la construcción del proyecto incluye la construcción general del proyecto y la construcción de subproyectos. Las condiciones límite del proyecto incluyen principalmente derechos y obligaciones, condiciones de transacción, garantías de desempeño y conexiones de ajuste. Las condiciones de contorno se pueden dividir en dos categorías: básicas y no básicas. Las llamadas condiciones límite centrales del proyecto son los indicadores centrales del proyecto de APP, incluido el modelo operativo, el período de cooperación del proyecto, el mecanismo de retorno, la propiedad de los activos, etc. , se reflejan en el plan de implementación del proyecto, el informe de evaluación de la relación calidad-precio y el informe de demostración de la asequibilidad financiera, y se concentran en los documentos de adquisiciones, convirtiéndose en el contenido clave del contrato del proyecto.
Durante el avance de los proyectos de APP, pueden ocurrir ajustes al contenido de la construcción y cambios en las condiciones de contorno, y estos cambios sustanciales ocurren principalmente en las etapas de preparación, adquisición e implementación del proyecto, correspondientes a Los documentos son implementación planos, documentos de adquisiciones y contratos de proyectos.
Durante la fase de preparación del proyecto se pueden realizar cambios sustanciales en el contenido del plan de implementación.
Después de que el plan de implementación del proyecto de APP se presente al gobierno popular local para su aprobación por parte de la agencia de implementación del proyecto, en principio no se modificará. A partir de entonces, el proyecto debe promoverse en estricta conformidad con el plan de implementación. . Si realmente es necesario cambiar el contenido, el ajuste de las condiciones límite no básicas u otras cuestiones de procedimiento no afectarán la evaluación de la relación calidad-precio y la demostración de asequibilidad financiera. De lo contrario, se trata de un ajuste del contenido de la construcción o de las condiciones límite básicas, que implica. la nueva preparación del informe del estudio de viabilidad, material El informe de evaluación de la relación calidad-precio y el informe de asequibilidad financiera requieren una evaluación secundaria.
En general, hay tres tipos de resultados de evaluación: primero, el proyecto ajustado ya no es adecuado para el modelo de APP; segundo, aún puede promocionarse como el proyecto de APP original; tercero, el proyecto de APP original sí lo es; termina y se establece un nuevo proyecto de APP. Cabe señalar que si el proyecto se ingresó en la biblioteca de demostración antes de realizar ajustes y cambios, es posible que existan problemas como cancelación o cambios en la descripción.
Durante la etapa de contratación del proyecto, el contenido de los documentos de contratación se puede ajustar de conformidad con la ley.
De acuerdo con la "Ley de Contratación Pública de la República Popular China" (en adelante, la "Ley de Contratación Pública") y las normas y reglamentos pertinentes, los métodos de contratación incluyen licitación abierta, negociación competitiva y licitación por invitación. , negociación competitiva y adquisiciones de un solo proveedor. Durante el proceso de adquisición, los documentos de adquisición se pueden ajustar, pero están sujetos a restricciones por las leyes y regulaciones pertinentes.
(1) Para las licitaciones públicas, de acuerdo con el artículo 23 de la "Ley de Licitaciones de la República Popular China" (en adelante, la "Ley de Licitaciones"): "El licitador deberá realizar las inspecciones necesarias en de los documentos de licitación que hayan sido emitidos, si se requiere alguna aclaración o modificación, se notificará por escrito a todos los destinatarios del pliego de condiciones con al menos quince días de antelación a la fecha límite para la presentación de los pliegos de condiciones. el documento de licitación”.
(2) Para la consulta competitiva, según el artículo 20 de las “Medidas Administrativas” del “Aviso del Ministerio de Hacienda sobre la Emisión de las “Medidas Provisionales para la Administración de la Consulta Competitiva”. sobre Contratación Pública" (Caiku [2014] N° 214): "Durante el proceso de negociación, el equipo negociador podrá realizar cambios sustanciales a los requisitos técnicos y de servicio en los requisitos de adquisición y los términos del borrador del contrato, pero el contenido de la consulta no El contenido de los cambios sustanciales deberá ser confirmado por el representante del comprador. Las modificaciones sustanciales al documento de consulta son una parte efectiva del documento de consulta, y el equipo de consulta deberá notificar de inmediato por escrito a todos los proveedores que participen en la consulta”. /p>
(3) Para las negociaciones competitivas, según la "Contratación Pública" el artículo 32 de las Medidas para la Gestión de los Métodos de Contratación No Licitación (Orden del Ministerio de Hacienda N° 74) estipula: “Durante la negociación Durante el proceso, el equipo de negociación podrá, basándose en los documentos de negociación y el estado de la negociación, determinar las necesidades de adquisición y los requisitos técnicos y de servicio en el borrador de los términos del contrato. Se realizarán cambios sustanciales, pero no se modificarán otros contenidos de los documentos de negociación. Los cambios serán confirmados por el representante del comprador como parte efectiva de los documentos de negociación, y el equipo de negociación los notificará de inmediato por escrito a todos los proveedores que participen en las negociaciones”.
En resumen, los documentos de adquisición pueden ser. ajustados de acuerdo con las leyes y regulaciones después de su publicación y antes de que el socio privado presente los documentos de respuesta. Sin embargo, durante la etapa de confirmación y negociación de los resultados de la contratación, de acuerdo con el artículo 15 de las "Medidas de gestión de la contratación pública para proyectos de cooperación entre el gobierno y el sector privado" del Ministerio de Finanzas, solo se pueden confirmar y negociar los detalles que se pueden modificar en el contrato. , y los aspectos no negociables del contrato no pueden estar involucrados. Los "detalles modificables" aquí incluyen el contenido procesal, el contenido auxiliar o el contenido sustantivo del proyecto, pero no incluyen el contenido de la construcción ni las condiciones límite centrales, es decir, los "términos centrales no negociables".
El contenido y las condiciones límite básicas de la construcción del proyecto se reflejan en los documentos de licitación, por lo que el contrato del proyecto debe firmarse de acuerdo con los documentos de contratación. Por ejemplo, el artículo 46 de la Ley de Licitaciones y Licitaciones estipula claramente que un contrato escrito se celebrará de conformidad con los documentos de licitación y los documentos de licitación del postor ganador. El licitador y el adjudicatario no celebrarán otros acuerdos que se desvíen del contenido sustancial del contrato. De lo contrario, la oferta será inválida e ilegal.
Durante la fase de implementación del proyecto, los cambios en el contrato del proyecto están restringidos.
(1) El contenido del contrato no entrará en conflicto con los documentos de contratación. El licitador y el adjudicatario celebran un acuerdo que se desvía del contenido sustancial del contrato, lo que viola las disposiciones obligatorias de la Ley de Licitaciones y Licitaciones, el Reglamento de Aplicación de la Ley de Licitaciones y Licitaciones de la República Popular China (en adelante denominado denominado "Reglamento de Aplicación de la Ley de Licitaciones y Licitaciones") y otras leyes y reglamentos, causarán la invalidez del contrato. Y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 75 del “Reglamento para la Aplicación de la Ley de Licitaciones y Licitaciones”, si el licitador y el adjudicatario celebran un acuerdo que se desvíe del contenido sustantivo del contrato, el departamento de supervisión administrativa correspondiente deberá ordenarle que realice correcciones y podrá imponer una multa no inferior al 5 ‰ ni superior al 10 ‰ al adjudicatario.
(2) El acuerdo complementario tiene restricciones estrictas sobre el contenido de la construcción. De acuerdo con el artículo 49 de la "Ley de Contratación Pública" y el artículo 67 del "Reglamento para la Aplicación de la Ley de Contratación Pública", durante la ejecución de un contrato de contratación pública, si el comprador necesita agregar bienes, proyectos o servicios que sean igual que el objeto del contrato, podrá hacerlo en Sin cambiar otros términos del contrato, negociar y firmar un contrato complementario con el proveedor, pero el monto de compra de todos los contratos complementarios no excederá el 10% del contrato original. monto de la compra.
Por lo tanto, cuando el monto de compra adicional no supera el 10% del monto de compra del contrato original, la ley permite ajustes al contenido sustancial del contrato, pero se deben cumplir las siguientes cuatro condiciones: ① Puede solo será agregado por el comprador; ② Los bienes, proyectos o servicios adicionales deben ser los mismos que los del contrato original; ③ Los demás términos del contrato no se modificarán; ④ Ambas partes negociarán y firmarán un acuerdo complementario por escrito para su confirmación;
Cuando el monto de compra adicional propuesto supere el 10% del monto de compra del contrato original, el contrato no podrá modificarse mediante acuerdo complementario, en caso contrario, de acuerdo con el artículo 67 del “Reglamento para el Desarrollo de la Ley de Contrataciones Públicas”. ", el departamento financiero ordenará un plazo para realizar correcciones, dar advertencias, sancionar al responsable directo y demás personal directamente responsable de acuerdo con la ley, y notificarlos. En este caso, deberá iniciarse un nuevo procedimiento de adquisición por separado para las piezas adicionales.
(3)Requisitos procesales para cambios en contratos de ingeniería. En términos generales, de acuerdo con las condiciones y procedimientos acordados en el contrato del proyecto, la agencia de ejecución del proyecto y el capital social o la empresa del proyecto pueden proponer modificar el contrato en función de los cambios en el entorno socioeconómico, las necesidades y la estructura de los bienes públicos y servicios, es decir, solicitar cambiar el contrato del proyecto bajo la premisa de que no viola las leyes y regulaciones anteriores, se implementará después de la aprobación del gobierno popular local.
Riesgo de aprobaciones repetidas para cambios en el contenido sustancial de los proyectos de APP
Según el "Aviso sobre el Fortalecimiento y Estandarización de la Gestión de Proyectos Recién Iniciados" de la Oficina General del Consejo de Estado Los documentos de aprobación de nuevos proyectos incluyen principalmente planes de conservación de suelos y agua, informes de evaluación de impacto ambiental, informes de examen previo del terreno del proyecto, opiniones sobre la selección del sitio de planificación, permisos de planificación y uso del suelo, etc. Pero en la práctica, hay muchos cambios sustanciales en los proyectos aprobados que implican una nueva aprobación. La existencia de una aprobación duplicada depende de la naturaleza de la aprobación original.
En términos generales, existen dos situaciones para la aprobación original: primero, de acuerdo con la "Ley de Licencias Administrativas de la República Popular China" y las "Reglas Aplicables para el Retiro, Cancelación, Cancelación y Revocación de Licencias Administrativas". "de la Oficina de Asuntos Legislativos del Consejo de Estado, la aprobación pertenece a Cuando cambia el alcance de la licencia administrativa local, si las circunstancias objetivas de la licencia administrativa cambian significativamente, la agencia administrativa retirará la licencia administrativa que ha sido emitida con base en la necesidades del interés público. El solicitante puede presentar una solicitud de retiro a la autoridad de aprobación, y la autoridad administrativa deberá tomar una decisión por escrito explicando la base legal o fáctica para retirar el permiso administrativo, como el uso de la tierra del proyecto, el permiso de planificación, etc. En segundo lugar, si la aprobación no está dentro del alcance del catálogo de licencias administrativas, entonces la aprobación es en realidad un procedimiento de preprocesamiento para el establecimiento del proyecto y no pertenece al régimen de licencias administrativas. En este momento, si la naturaleza, escala y ubicación de la construcción del proyecto cambian, se puede volver a presentar para su aprobación sin pasar por procedimientos administrativos como cancelación o cancelación, como planes de conservación de suelos y agua, informes de evaluación de impacto ambiental, uso de la tierra. informes de exámenes previos, informes de estudios de viabilidad, etc. Naturalmente, no es necesario repetir la aprobación.
Riesgos y contramedidas de agregar contenido de construcción heterogéneo a proyectos de APP
Aunque el artículo anterior explica el plan de cambio factible para el contenido sustantivo de los proyectos de APP en las etapas de preparación, adquisición e implementación En la práctica, todavía existe un comportamiento de cambio más riesgoso, es decir, agregar contenido de construcción heterogéneo durante la etapa de implementación del proyecto. Especialmente desde la publicación del Documento No. 92 [2017], incluso si existe una demanda local real, si la operación no es cuidadosa, puede violar la ley y se le prohibirá el almacenamiento o el despacho.
Específicamente, agregar directamente contenido de construcción no homogéneo durante la etapa de implementación del proyecto viola el artículo 49 de la Ley de Contratación Pública. Para evitar este riesgo, existen tres opciones.
(1) Volver a licitar todo el proyecto en función del contenido de construcción del contrato agregado del nuevo proyecto. Es decir, volver a pasar por el proceso de preparación y adquisición, pero existen los siguientes riesgos: ① Dado que Jincai [2065 438+09] No. 10 estipula claramente que "utilizar métodos competitivos como licitación pública, licitación por invitación, consulta competitiva y negociación competitiva para seleccionar el "lado del capital" social, es posible que el capital social original no gane la licitación ② Debido a la terminación anticipada del proyecto, es probable que la empresa del proyecto deba disolverse, lo que provocará una; serie de problemas de disolución; no hay duda de que este plan de derribar y empezar de nuevo afectará seriamente el avance del proyecto.
(2) Comprar el contenido de construcción no homogéneo planificado como un nuevo proyecto de APP, es decir, dividir un proyecto grande en dos proyectos. La ventaja de este método es que evita el segundo riesgo de la primera solución mencionada anteriormente. Aunque los proyectos existentes no requieren adquisiciones ni ampliación, el primer y el tercer riesgo no pueden evitarse en su conjunto.
(3) Cuando la responsabilidad del gasto fiscal del gobierno local no exceda el 5%, se puede considerar enumerar el contenido de construcción no homogéneo del plan, y el gobierno invertirá en la construcción por sí mismo. sin afectar el proyecto original del PPP y sin riesgos legales.
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En resumen, no solo es necesario cambiar el proyecto de APP para cumplir con los requisitos de las listas positivas y negativas, sino que el cambio en sí también debe cumplir con las leyes. y regulaciones. Esto muestra que la APP de China ha pasado por un período de crecimiento salvaje y un período de ajuste regulatorio, y ha entrado oficialmente en un período de avance constante. Por tanto, las APP tienen un gran potencial en China, pero la premisa es que no olvidan su intención original, estandarizan el desarrollo y sirven para la reforma.