Cuestiones jurídicas del Acuerdo MSF
Como se mencionó anteriormente, en el proceso de aplicación del acuerdo, las principales cuestiones involucradas se centran en la interpretación de las disposiciones centrales del acuerdo, que se reflejan específicamente en tres aspectos: Primero, las reglas sustantivas del acuerdo; el significado y la estructura lógica; en segundo lugar, las cuestiones procesales involucradas en el acuerdo; en tercer lugar, el ejercicio de las responsabilidades y limitaciones del órgano de solución de diferencias de la OMC en el manejo de litigios MSF; Entre ellos, el aspecto procesal del acuerdo se refiere principalmente a la retroactividad del acuerdo y la atribución de la carga de la prueba. En la práctica del juicio del OSD se han formado conclusiones y prácticas aceptadas por todas las partes, y no hay gran controversia; con respecto a las responsabilidades del OSD Hay muchos problemas con el ejercicio y sus limitaciones, incluyendo * * * cuestiones involucradas en que el OSD conozca varios casos, como la viabilidad de la economía procesal, las limitaciones del órgano de apelación para completar el análisis, la escala de medición del artículo 11 del ESD "Evaluación objetiva de los hechos", y la ejecución de sentencias, etc. También incluye las cuestiones singulares que enfrenta el OSD al conocer de casos MSF, como la capacidad de los paneles de expertos y los órganos de apelación para juzgar cuestiones científicas complejas y la forma en que consultan a los expertos técnicos. Aunque estos problemas han atraído considerable atención en la teoría y la práctica, no parece haber soluciones viables. Según el punto de vista del autor, la mayoría de ellos no pueden ser resueltos por el propio DSM. La mayoría de ellos están sujetos al contenido del acuerdo de la OMC, especialmente los derechos y obligaciones del órgano de solución de diferencias determinado por el ESD. En vista de la naturaleza del mecanismo jurídico multilateral de la OMC y del papel del OSD en todo el sistema, le resulta imposible romper el marco de acuerdos establecido y realizar ajustes y mejoras importantes en el futuro próximo. Por lo tanto, hay demasiado enredo en este aspecto y tiene poca importancia para el funcionamiento real. En vista de esto, este artículo sólo analiza algunas cuestiones jurídicas desde la perspectiva de las normas sustantivas del Acuerdo MSF.
El Sr. Zhao resumió las normas sustantivas del Acuerdo MSF en tres principios: el principio de evidencia científica; el principio de coordinación internacional, evaluación de riesgos y protección adecuada. Por tanto, su contenido específico está estipulado en los artículos 2, 3 y 5 del Acuerdo.
1. Sobre el significado básico de los términos.
En el caso de las hormonas, el panel de expertos sostuvo que, según la intención original de los redactores del Acuerdo, "base" en el artículo 3.1 es sinónimo de "compatible" en el artículo 3.2. Esto es básicamente coherente con la explicación anterior de la Secretaría. Pero el Órgano de Apelación sostuvo que esta interpretación era errónea. Las razones son las siguientes: en primer lugar, en términos generales, "base" no equivale a "conformidad"; en segundo lugar, diferentes párrafos del artículo 3 utilizan una redacción diferente, lo que ilustra aún más sus diferentes significados, en tercer lugar, desde la perspectiva del propósito del artículo 3; , Esta interpretación del panel de expertos no está respaldada. En otras palabras, el párrafo 1 del artículo 3 exige a los Estados miembros "basar total o parcialmente sus medidas sanitarias y fitosanitarias en" normas internacionales, es decir, simplemente "basarse en" normas internacionales o estar respaldadas por ellas. Esto significa que si una medida adopta algunos (pero no todos) elementos de una norma internacional, se considera que está "en conformidad con" la norma internacional. Sin embargo, según el artículo 3.1, una medida se “basa” únicamente en una norma internacional y no puede clasificarse automáticamente en las circunstancias establecidas en el artículo 3.2. Porque según el artículo 3.2, las situaciones que se puede presumir que cumplen con las normas internacionales son particularmente aplicables a diversas medidas que son normas internacionales “plenamente incorporadas” o “normas autónomas que se han transformado completamente a partir de normas internacionales”. En cuanto a la última frase del párrafo 3 del artículo 3, el Órgano de Apelación explica que las medidas que no cumplan las normas internacionales deben tener una justificación científica suficiente, como se establece en el párrafo 2 del artículo 2, y cumplir con el requisito de una evaluación del riesgo previsto en el artículo 5. En el caso Hormonas, el Órgano de Apelación dejó claro que los principios de evidencia científica y evaluación de riesgos son importantes entre los intereses interdependientes, pero a veces contradictorios, de promover el comercio internacional y proteger la salud y la vida humanas en el marco del Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias. Es esencial un equilibrio entre sutileza y negociación cuidadosa.
Muchos estudiosos no están de acuerdo con la opinión del Órgano de Apelación en el caso de las hormonas. Se ha sugerido que el Órgano de Apelación debería haber apoyado la opinión del Grupo Especial, pero no sólo no lo hizo sino que tampoco definió claramente el significado de "base". ¿Qué deben hacer los Estados miembros “de conformidad con las normas internacionales”? La redacción del Órgano de Apelación es muy vaga, lo que simplemente significa que no existe una relación innegable entre una medida y una norma internacional. En este caso, la resolución del OSD no ofrece a los Estados miembros ninguna orientación práctica cuando quieran implementar una medida sanitaria. Es más, según la determinación del Órgano de Apelación, siempre que una medida adopte algunos (pero no todos) elementos de normas internacionales, se considera que cumple las disposiciones del párrafo 1 del artículo 3 - "basadas en" normas internacionales. En realidad, esto debilita los requisitos de obligación del Acuerdo MSF. El Sr. McNeill se lamentó: "La interpretación que hace el Órgano de Apelación del párrafo 1 del artículo 3... elimina la obligación de los Estados miembros de establecer medidas sanitarias y fitosanitarias de conformidad con las normas internacionales existentes... Por lo tanto, convierte al Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias en "un elemento central". característica de la UE - la obligación de desarrollar medidas sanitarias y fitosanitarias de acuerdo con los estándares internacionales existentes - se convirtió en un objetivo ideal pero completamente imposible de implementar."
De hecho, cualquiera que sea la interpretación que sea más apropiada. En línea con el original Intención de quienes formularon el acuerdo, para el Órgano de Apelación su resolución no debería ser simplemente un resumen de principios, sino que debería refinarse aún más hasta incluir condiciones estrictas. La "base" en sí misma no puede tener restricciones cuantitativas.
¿Qué porcentaje de factores de las normas internacionales deben utilizarse para que una medida, 30% o 50%, se considere "basada"? ¿O hasta qué punto se desvía de los estándares internacionales hasta el punto de que no puede considerarse “según” los estándares internacionales? Al menos, como obligación definitiva, debemos establecer límites superiores e inferiores absolutos y luego dejar que el OSD juzgue caso por caso, dentro de sus límites, sobre la base de las circunstancias de cada caso. De lo contrario, la situación actual de opiniones diferentes sobre varios apartados del artículo 3 no mejorará fundamentalmente.
2. Respecto a la estructura lógica del artículo 3
En lo que respecta a las hormonas, además del significado de cada ítem y su relación con los estándares internacionales, la interpretación del artículo 3. es controvertido. En relación con esto, la explicación de la relación lógica entre cada elemento también es muy imperfecta. El grupo de expertos cree que el párrafo 1 del artículo 3 impone a todos los Miembros la obligación de basar sus medidas sanitarias en normas internacionales, a menos que se disponga lo contrario en el Acuerdo, en particular en las disposiciones pertinentes del párrafo 3 del artículo 3. En este sentido, el párrafo 3 del artículo 3 establece una excepción a la obligación general contenida en el párrafo 1 del artículo 3. El artículo 3.2, a su vez, establece que si una medida se basa en una norma internacional, el reclamante tiene la carga de la prueba para refutar la presunción de que cumple con el Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias. Por lo tanto, esto significa que si una medida no se basa en estándares internacionales, el demandado tiene la carga de demostrar que la medida es una excepción según el artículo 3.3. Por lo tanto, el grupo de expertos considera los artículos 3.1 y 3.2 como principios generales y el artículo 3.3 como una excepción.
El Órgano de Apelación rechazó la explicación del grupo especial y sostuvo que el párrafo 3 del artículo 3 no era una excepción en el sentido del párrafo 1 del artículo 3 como defensa afirmativa, sino que simplemente trasladaba la carga de la prueba para una defensa afirmativa al demandado. Considera que los artículos 3.1 y 3.3 son dos requisitos igualmente importantes aplicables en situaciones diferentes. Es decir, el párrafo 3 del artículo 3 es una obligación distinta del párrafo 1 del artículo 3 y puede violarse de forma independiente; es decir, si una medida no cumple las condiciones del párrafo 3 del artículo 3, no conduce automáticamente a una violación del párrafo 1 del artículo 3;
A juzgar únicamente por el texto del acuerdo, la interpretación del Órgano de Apelación no es impecable. Aunque el Órgano de Apelación también expuso sus razones basándose en el contexto del acuerdo: según el artículo 3.3, los miembros pueden fijar un nivel de protección que sea diferente de los estándares internacionales e implementar medidas que no estén "en línea con" los estándares internacionales para lograrlo. nivel de protección. El sexto preámbulo del Acuerdo MSF estipula claramente este derecho de los miembros. El derecho de un miembro a determinar su propio nivel de protección de la salud según este párrafo es un derecho independiente. (Por lo tanto) Los párrafos 1 y 3 del artículo 3 no están relacionados con las "obligaciones generales" y las "excepciones". Sin embargo, todavía hay paradojas en esta interpretación: en primer lugar, desde un punto de vista formal, la expresión "salvo disposición en contrario en este acuerdo, especialmente el párrafo 3" en el Artículo 3.1 sigue completamente la redacción de las cláusulas de excepción comúnmente utilizadas en la legislación, y La razón no es suficiente para demostrar que el "a menos" aquí es esencialmente diferente del "a menos" que suele estipularse en la legislación; en segundo lugar, desde el punto de vista del contenido, el párrafo 1 del artículo 3 estipula la obligación general de formular y aplicar medidas MSF "de conformidad"; con estándares internacionales”, mientras que el artículo 3.3 estipula las circunstancias en las que se puede realizar “no basado en estándares internacionales” si existen razones científicas y se cumple con el artículo 5. El autor cree que los creadores del protocolo hicieron esta distinción basándose en el supuesto básico de que, en la mayoría de los casos, las normas internacionales existentes tienen suficiente base científica y el nivel de protección de la salud determinado sobre esta base es necesario y apropiado. Las disposiciones del artículo 3.2 del Acuerdo son la mejor prueba de este supuesto. Sin embargo, teniendo en cuenta la importancia de la vida y la salud humana, animal y vegetal, así como la complejidad y el desarrollo dinámico de la ciencia, no se puede descartar que las normas internacionales puedan resultar insuficientes en algunos casos, teniendo en cuenta las diferencias en las condiciones nacionales de cada país. Por lo tanto, el acuerdo enfatiza primero en el preámbulo el importante papel de las normas, directrices y recomendaciones internacionales, y espera que los miembros utilicen medidas sanitarias y fitosanitarias coordinadas basadas en normas, directrices y recomendaciones internacionales desarrolladas por organizaciones internacionales pertinentes; También reconoció que cada país tiene derecho a determinar su propio nivel apropiado de protección de conformidad con sus obligaciones en virtud del Acuerdo. Al mismo tiempo, el Artículo 3.3 estipula dos situaciones en las que un miembro puede “incumplir las normas internacionales” y establece específicamente en una nota a pie de página: “A los efectos del Artículo 3.3, cuando un miembro revisa y evalúa la información científica existente y la determinación que las normas, directrices o recomendaciones internacionales pertinentes no son suficientes para lograr un nivel adecuado de protección de la salud animal o vegetal”. Todo esto respalda la opinión de que el artículo 3.3 es una excepción a la obligación general. En otras palabras, las conclusiones del panel del caso de las hormonas están más en línea con las intenciones originales de los legisladores.
Por supuesto, aunque existen diferencias fundamentales en las interpretaciones del panel de expertos y del órgano de apelación, el caso de las hormonas también llamó la atención sobre el hecho de que, en circunstancias normales, la diferencia entre los dos no parece tienen mucha importancia práctica. En este caso, se refleja en la cuestión de quién soporta la carga de la prueba. Si bien el panel dictaminó que la carga debería recaer en el demandado, el Órgano de Apelación dictaminó que antes de que la carga de la prueba pudiera trasladarse al demandado, el demandante debe presentar primero evidencia prima facie de que sus medidas MSF eran incompatibles con sus obligaciones en virtud del acuerdo. . Sin embargo, como los requisitos probatorios preliminares del OSD no son elevados, al reclamante le resulta fácil cumplirlos. Por lo tanto, el resultado es que, aunque el Órgano de Apelación revocó y reinterpretó todas las interpretaciones hechas por el Grupo Especial de los párrafos 1 a 3 del artículo 3, aun así confirmó la determinación del Grupo Especial de conformidad con el párrafo 3 del artículo 3.
(3) Respecto al Artículo 5
En términos generales, el Artículo 5 del Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias establece dos cuestiones básicas: la evaluación de riesgos y la determinación del nivel apropiado de protección de la salud.
Entre ellos, los párrafos 1 a 3 del artículo 5 tratan de la evaluación de riesgos; los párrafos 4 a 6 del artículo 5 estipulan las normas que deben seguirse para determinar el nivel adecuado de protección de la salud; el párrafo 7 del artículo 5 proporciona orientación en caso de "pruebas científicas insuficientes".
1. Respecto a la evaluación de riesgos
En primer lugar, en cuanto al significado de evaluación de riesgos, el artículo 4 del Anexo A del Acuerdo la define como “evaluación basada en posibles medidas sanitarias y fitosanitarias”. . La probabilidad de introducción, radicación o propagación de plagas o enfermedades dentro del territorio del Miembro importador y una evaluación de las posibles consecuencias biológicas y económicas asociadas o una evaluación del impacto de los aditivos, contaminantes, toxinas u organismos patógenos en los alimentos; , bebidas o piensos en humanos o animales. Posibles efectos adversos para la salud”
El caso del salmón implica la primera evaluación de riesgos. A este respecto, el Órgano de Apelación sostuvo que esa evaluación del riesgo debe: indicar el tipo de enfermedad que el Miembro se propone impedir que entre en su territorio y sus efectos biológicos y económicos evaluar la probabilidad de que la enfermedad entre en su territorio; evaluar la probabilidad de que se adopten medidas sanitarias y fitosanitarias, si se adoptan medidas sanitarias y fitosanitarias, la posibilidad de que entre esta enfermedad. El Órgano de Apelación destacó que la evaluación de la probabilidad requerida en el punto 3 se refiere a lo que realmente sucedería, no a la probabilidad. El Órgano de Apelación en el asunto Hormonas también señaló que los riesgos evaluados con arreglo al párrafo 1 del artículo 5 no son sólo riesgos que pueden determinarse en condiciones estrictamente controladas en laboratorios científicos, sino también riesgos que realmente existen en la sociedad humana, es decir, en el mundo real. donde la gente vive, trabaja y muere. Posibles efectos adversos sobre la salud humana. Sobre la base de los puntos anteriores, especialmente las conclusiones del Órgano de Apelación en Casos de Hormonas, (1) la evaluación del riesgo debe ser clara. Es decir, es necesario realizar una evaluación de riesgos sobre los objetos específicos restringidos de las MSF. Por ejemplo, en el caso de las hormonas, el requisito es que la evaluación de riesgos de Eurosoma se centre en clases específicas de hormonas (varias de las implicadas en la demanda) en lugar de examinar todas las hormonas en general. (2) Todos los riesgos deben incluirse en la evaluación de riesgos. Por ejemplo, se deben considerar todas las amenazas a la salud humana, incluidas "las cosas que no son sensibles al análisis cuantitativo mediante métodos empíricos o de laboratorio", así como aquellos "riesgos que surgen del incumplimiento de los requisitos de las buenas prácticas de gestión de brotes en animales" y " Riesgos derivados de dificultades para controlar, inspeccionar e implementar los requisitos de las buenas prácticas de gestión de brotes animales”. (3) No existe un requisito estándar para un nivel mínimo de riesgo antes de que se pueda considerar una evaluación de riesgos según la cláusula 5.1. Algunos riesgos teóricos o no cuantificables que pueden surgir en función de algunos factores desconocidos no son suficientes para identificarlos. Por pequeño que sea el riesgo, debe ser identificable. (4) Podrá utilizarse un pequeño número de dictámenes científicos para respaldar las evaluaciones de riesgos. Sin embargo, si una opinión minoritaria es suficiente para respaldar una evaluación de riesgos debe determinarse caso por caso. (5) Los Estados miembros que aplican medidas sanitarias y fitosanitarias no necesitan realizar sus propias evaluaciones de riesgos. Las evaluaciones de riesgos realizadas por otros Estados miembros u organizaciones internacionales también pueden proporcionar una racionalidad objetiva suficiente para las medidas denunciadas.
En segundo lugar, con respecto a las obligaciones estipuladas en el artículo 5.1, es decir, "Los Miembros se asegurarán de que sus MSF se basen en... ………………………………………… …………………………………………………………………………………… ……………………………………………… ………………………………………………………………………………..." El Órgano de Apelación señaló que todo lo que se requiere es un vínculo objetivo entre la dos, es decir, "objetividad continua y aparente". Por lo tanto, juzgar si una MSF cumple los requisitos del párrafo 1 del artículo 5 sólo depende de si está relacionada con el riesgo o no. la medida en realidad tuvo en cuenta la evaluación del riesgo al aplicarla. Es decir, siempre que el miembro acusado pueda encontrar evidencia científica cuando sus medidas son controvertidas, se puede considerar que consideró evidencia similar al formular las medidas.
El autor cree que la interpretación que hace el Órgano de Apelación del significado de evaluación del riesgo es adecuada, concretando la definición del acuerdo, distinguiendo grados y aumentando la previsibilidad y uniformidad de los términos del acuerdo. No sólo proporciona orientación a los miembros en la formulación y aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias, sino que también señala la dirección que seguirán futuras resoluciones del OSD. Al mismo tiempo, sin embargo, la interpretación que hace el Órgano de Apelación de la obligación de “evaluación del riesgo” es poco satisfactoria. En esencia, su interpretación debilita la eficacia de esta obligación contractual. El panel exigió a los demandados que demostraran que las evaluaciones de riesgos se habían tenido en cuenta y se habían utilizado como base al formular sus MSF. Tal determinación está más en consonancia con la intención original del acuerdo. Dado que la obligación de "evaluación de riesgos" estipulada en el acuerdo se refiere a las obligaciones que los miembros deben cumplir al formular y aplicar sus medidas MSF, ciertamente se refiere a las obligaciones que deben cumplir al formular y aplicar sus medidas, más que a la obligación de esperar hasta que ocurra una disputa antes de buscar una evaluación de riesgos. El propósito del acuerdo es alentar fuertemente a todos los miembros a llevar a cabo y considerar evaluaciones de riesgos al desarrollar medidas sanitarias, y cuando realmente se enfrenten al panel de la OMC, todo lo que necesitan es usar esto como base en lugar de hacerlo en el último momento. minuto. El cuchillo está rugiendo. No es de extrañar que algunos académicos estén preocupados: según la interpretación del Órgano de Apelación, para cumplir con las disposiciones del párrafo 1 del artículo 5, un país demandado sólo necesita descubrir temporalmente la sustancia de un científico que esté dispuesto a afirmar que sus medidas MSF En realidad representan un peligro para la salud y todo estará bien.
En tercer lugar, factores que deben considerarse en la evaluación de riesgos.
El artículo 5.2 del Acuerdo enumera todos los factores que deben considerarse al realizar evaluaciones de riesgos. El uso de "deberá" indica que se trata de una lista obligatoria, pero el Acuerdo en sí no indica si la lista ha terminado. .
Muchos estudiosos piensan que se trata de una lista cerrada, pero algunas personas piensan que todos los factores mencionados en ella pueden considerarse (pueden ser) pero no son obligatorios, otros piensan que se debe considerar todo;
El Órgano de Apelación en Casos de Hormonas señaló que el artículo 5.2 no está terminado. Sostuvo que: "No hay ninguna indicación de que la enumeración que figura en el párrafo 2 del artículo 5 de los diversos factores que pueden tenerse en cuenta en la evaluación del riesgo sea una enumeración cerrada". la evaluación de riesgos de las medidas sanitarias y fitosanitarias Otros factores, como la orientación cultural y los valores sociales, abren la puerta.
2. Determinar el nivel apropiado de protección
Los artículos 5.4-5.6 del Acuerdo estipulan las condiciones y estándares para determinar el nivel apropiado de protección sanitaria y fitosanitaria, que involucran principalmente lo siguiente Tercera Pregunta:
Primero, análisis del artículo 5.5.
- El OSD considera difícil alcanzar el objetivo establecido en el artículo 5.5 - "la aplicación del concepto de niveles apropiados de protección sanitaria y fitosanitaria en la prevención de riesgos para la vida o la salud humana, animal y vida o salud vegetal" lograr consenso". Esto es comprensible. El propio Acuerdo reconoció implícitamente las deficiencias del texto al encomendar al Comité MSF que desarrollara "principios rectores para la aplicación práctica de esta disposición". De hecho, a pesar de los esfuerzos persistentes, la Comisión no ha podido desarrollar directrices similares. La coherencia es una cuestión muy delicada. Algunos Estados miembros creen que el requisito de coherencia impondría restricciones inaceptables a su derecho a determinar su propio nivel adecuado de protección. Aún así, los demandantes en los casos de hormonas y salmón citaron la disposición. Durante el curso del caso, el panel de expertos y el Órgano de Apelación dividieron el párrafo 5 del artículo 5 en tres situaciones según el contexto: (1) el nivel de protección debe ser diferente en diferentes situaciones (2) estas diferencias deben ser "arbitrarias o irrazonables"; " " Además, (3) estas diferencias conducirán inevitablemente a "discriminación o restricciones encubiertas al comercio internacional"
Entre ellas, se determinó que las llamadas "situaciones diferentes" en (1) condiciones eran circunstancias "comparables" en el caso del salmón, no circunstancias completamente irrelevantes”;
En cuanto a la segunda condición, en el caso de las hormonas, el panel de expertos concluyó que las medidas razonables adoptadas por la UE son diferentes en diferentes aspectos. circunstancias, y esta diferencia no constituye razones razonables, constituye "arbitraria" e "irrazonable". Aunque el Órgano de Apelación difirió en su análisis, estuvo de acuerdo con la conclusión del Grupo Especial. Algunos estudiosos han cuestionado esta decisión del grupo especial y del Órgano de Apelación. Sostienen que decidir sobre niveles apropiados de protección frente a riesgos específicos es un proceso político natural que requiere equilibrar muchos factores. Por tanto, es normal que se adopten distintas medidas de prevención de riesgos con distintos fines, o que sustancias que suponen el mismo riesgo (como las hormonas) se utilicen con distintos fines (favorecer el crecimiento y tratar enfermedades). El panel y el Órgano de Apelación compararon la aprobación por parte de la UE del uso de hormonas en lechones para prevenir enfermedades con su prohibición de importar carne vacuna que contenga hormonas de crecimiento, y llegaron a conclusiones "arbitrarias" e "irrazonables", que sin duda privaron a los países de fijar sus propios niveles adecuados de protección de seguros.
En cuanto a la tercera condición, el Órgano de Apelación del Caso Hormonas dio una interpretación diferente a la del panel de expertos. El Grupo Especial sostuvo que, aunque el párrafo 5 del artículo 5 estipula tres condiciones, "la diferencia en el grado de protección, combinada con la arbitrariedad, es suficiente para determinar que la diferencia en el grado de protección causa discriminación o restricción del comercio". Sostuvo que las tres condiciones del párrafo 5 del artículo 5 son todas necesarias y que la diferencia en el grado de protección es sólo una de ellas y no puede utilizarse para determinar la naturaleza de la "discriminación y restricción del comercio". Al analizar la tercera condición, el Órgano de Apelación se centró en analizar la base legislativa y el propósito de la prohibición europea, y luego concluyó que el verdadero propósito de la prohibición europea es proteger la salud humana. No tiene intención de proteger la producción nacional ni discrimina a los exportadores en circunstancias similares, por lo que no constituye "discriminación o restricción comercial encubierta". Algunos académicos señalaron tajantemente que el artículo 5.5(3) debería ser una norma de prueba objetiva. La "discriminación" no requiere una investigación de los motivos de las medidas aplicadas, sino sólo un análisis de los efectos objetivos de las medidas. Sin embargo, el Órgano de Apelación limitó su análisis a explorar la intención de la prohibición europea, que claramente toleraba medidas de protección impuestas con fines puramente políticos y era, de hecho, arbitraria y discriminatoria. El autor cree que esta crítica es pertinente. El análisis del Órgano de Apelación permitirá a los Miembros que sean posteriormente procesados demostrar que una MSF que realmente causa discriminación está justificada por los motivos de su aplicación, sea o no cierto. La condición (3) obviamente debería ser un requisito objetivo, es decir, si una MSF conduce a discriminación, cualquiera que sea la motivación, es incompatible con el acuerdo. La ventaja de basarlo en criterios objetivos es que no sólo proporciona una buena orientación a los miembros a la hora de formular medidas sanitarias en el futuro, sino que también permite que futuros paneles de expertos y órganos de apelación hablen únicamente sobre la discriminación fáctica en lugar de explorar las motivaciones de los legisladores nacionales. . Evitar acusaciones de que el OSD no respeta plenamente la legislación nacional.
De hecho, en el caso Salmón, el Órgano de Apelación apoyó la decisión del panel de expertos, que era básicamente la misma que la del caso Hormona, y analizó con gran detalle los elementos condicionales del artículo 5.5(3). En conjunto, incluye cinco puntos: medidas arbitrarias; el grado de diferencia en las medidas de protección; las medidas de protección no cumplen con el artículo 5.1 del Acuerdo MSF; cambios en las leyes y regulaciones nacionales del demandado y sus razones para restringir la circulación; de animales de la misma especie en China.
Se debe considerar que este análisis extrae lecciones del caso de las hormonas, poniendo mayor énfasis en la evaluación de criterios objetivos y aclarando las disposiciones, proporcionando así cierta disciplina para que los Estados miembros ejerzan sus derechos a un nivel adecuado de protección.
En segundo lugar, respecto al artículo 5.6.
El párrafo 6 del artículo 5 estipula que las restricciones comerciales impuestas por las medidas sanitarias y fitosanitarias de cada Miembro "no excederán las necesarias para alcanzar un nivel adecuado de protección sanitaria y fitosanitaria, teniendo en cuenta sus efectos técnicos y económicos". viabilidad". Se trata de una disposición flexible, pero combinada con sus notas a pie de página, su contenido es claro. En el caso del salmón, el Grupo Especial y el Órgano de Apelación constataron que siempre que se cumplan los tres requisitos siguientes: (1) si existen otras medidas de protección técnica y económicamente viables (2) las otras medidas de protección pueden alcanzar un nivel similar de protección; protección que las medidas actuales; (3) Si el efecto restrictivo de otras medidas protectoras sobre el comercio es significativamente menor que las medidas ya adoptadas, las medidas ya adoptadas excederán el nivel de protección necesario. El Órgano de Apelación explicó además que el nivel adecuado de medidas de protección y las MSF adoptadas por un Miembro son dos conceptos. El párrafo 6 del artículo 5 establece claramente que la relación entre ellos es que el nivel adecuado de protección determina qué medidas MSF deben adoptarse, mientras que no el nivel adecuado. otro camino alrededor. El Acuerdo MSF no estipula claramente el grado de protección que cada miembro debe adoptar, pero si se analizan las disposiciones pertinentes de manera integral, no significa que los miembros puedan adoptar cualquier nivel de protección. En cuanto a la identificación específica de estos tres elementos, la misma debe basarse en las pruebas y hechos del caso. Lamentablemente, sin embargo, en el caso del salmón y en el caso del juicio sobre variedades, el Órgano de Apelación anuló las constataciones fácticas del grupo especial, pero al mismo tiempo se limitó al alcance de su examen y no continuó realizando más análisis de los elementos del párrafo 6 del artículo 5. y en base a esto se proporciona la orientación adecuada.
3.Artículo 5.7 y el principio de precaución.
El artículo 5.7 del Acuerdo implica cuatro condiciones necesarias, a saber, la premisa de que "en ausencia de pruebas científicas insuficientes, los miembros podrán... adoptar medidas MSF temporalmente". Entre ellos, los elementos necesarios son los dos puntos mencionados en la primera frase del artículo: (1) no existe evidencia científica suficiente; (2) con base en la información disponible la segunda frase plantea requisitos de procedimiento: (1) Miembros; debe buscar obtener la información complementaria necesaria para una evaluación de riesgos más objetiva y (2) considerar estas medidas dentro de un período de tiempo razonable con base en la información complementaria obtenida;
En el caso de pruebas de variedades, cuando el Japón utilizó el párrafo 7 del artículo 5 como argumento de defensa, el panel de expertos y el Órgano de Apelación evitaron los requisitos sustantivos del párrafo 7 del artículo 5, sin explicar el significado de "pruebas científicas insuficientes" ni no explicó el significado de "temporal", pero determinó directamente que Japón no intentó obtener la información complementaria necesaria para evaluar los riesgos de los cambios de variedad, ni consideró sus medidas dentro de un tiempo razonable, y por lo tanto no cumplió con el disposiciones del artículo 5.7.
Las medidas sanitarias y fitosanitarias aplicadas de conformidad con el párrafo 7 del artículo 5 se consideran generalmente productos del "principio de alerta temprana". La Declaración de Río define el principio de precaución: “Para proteger el medio ambiente, los Estados deben aplicar ampliamente medidas de precaución de acuerdo con sus capacidades. Cuando exista una amenaza de daño grave o irreversible, la falta de evidencia científica y suficiente no será utilizada como tal. una excusa, retrasando la adopción de medidas rentables para prevenir la degradación ambiental”.
Dado que el primer principio del Acuerdo MSF es el principio de evidencia científica, algunos opositores creen que el requisito de evidencia científica suficiente. obstaculiza el derecho de los países a utilizar medidas preventivas, lo que es contrario a los requisitos de la Declaración de Río. Esta acusación es infundada. Por el contrario, las MSF encarnan plenamente el delicado equilibrio entre el principio de evidencia científica y el principio de alerta temprana. Durante el proceso de negociación del acuerdo de la OMC, por un lado, para determinar cuándo una medida crearía una carga comercial irrazonable, los miembros adoptaron el principio de evidencia científica suficiente como estándar objetivo pero, al mismo tiempo, también el Artículo 5.7; Estipula claramente que en ausencia de evidencia científica suficiente, los países tienen derecho a adoptar medidas comerciales temporales como medida cautelar. De hecho, los dos conceptos de evidencia científica sólida y enfoque preventivo van de la mano. Sin un mínimo respaldo científico, es imposible saber si existe un riesgo o determinar las reglas o patrones de comportamiento más eficaces para eliminar o minimizar el riesgo. Por lo tanto, el uso del principio de alerta temprana no puede estar exento de restricciones. El caso de las hormonas también lo demuestra. En ese caso, Estados Unidos y Canadá argumentaron que la prohibición impuesta por la UE a la importación de carne vacuna que contenía seis hormonas de crecimiento era una restricción comercial irrazonable -diseñada para proteger a los productores europeos de carne vacuna- y no una medida MSF legítima. Europa argumentó que no existía ningún riesgo; al elegir un El nivel de riesgo son sus derechos, que son derechos conferidos con base en el principio de alerta temprana. Tanto el panel de expertos como el Órgano de Apelación confirmaron que cada país tiene derecho a determinar su propio nivel aceptable de riesgo, pero el Acuerdo MSF exige que cualquier medida para alcanzar este nivel de riesgo debe basarse en evidencia científica. El Grupo Especial afirmó que el principio de alerta temprana no puede prevalecer sobre el lenguaje claro de los párrafos 1 y 2 del artículo 5; el Órgano de Apelación adoptó la misma opinión y subrayó además que este principio aún no se ha incluido en el Acuerdo MSF como medida para hacerlo incompatible; con otras disposiciones del Acuerdo Bases para la legalización.
Se puede observar que desde las condiciones estipuladas en el propio acuerdo MSF hasta la aplicación real del OSD, existen restricciones en la aplicación del principio de alerta temprana. Esto es necesario y también es el resultado de un cuidado. fijado por los firmantes del acuerdo. Porque si se permite la adopción de varias medidas MSF que restringen el comercio sobre la base del principio de alerta temprana, la eficacia del acuerdo al menos no se mantendrá y las disciplinas básicas del artículo 2.2 se convertirán en letra muerta.
Vale la pena señalar que los comentarios relevantes creen que los tres casos anteriores que se han juzgado en realidad no plantean ninguna dificultad en la aplicación del principio de alerta temprana. Las pruebas científicas en el caso de las hormonas y en el caso del salmón fueron evidentemente insuficientes en lo que respecta a los ensayos de variedades, aunque se ha confirmado claramente el derecho de un país a aplicar medidas preventivas antes de obtener pruebas científicas, este derecho corresponde a la obligación de esforzarse por obtenerlas; tal evidencia científica. Está claro que el Japón no realizó una evaluación del riesgo, no intentó obtener la información científica necesaria para dicha evaluación y no examinó periódicamente esas medidas. Por lo tanto, en casos futuros, es posible que se vuelva a abordar la interpretación del Artículo 5.7 y el principio de alerta temprana, especialmente la coordinación entre el Acuerdo MSF y los acuerdos ambientales internacionales pertinentes.