¿Por qué muchos filósofos estudian derecho?

Dworkin: ¿Deben nuestros jueces ser filósofos? ¿Pueden convertirse en filósofos?

Traducido por Fu Weigang y Zhou Zhuohua

En primer lugar, el dilema

El título de este artículo muestra un dilema. En el trabajo ordinario de los jueces, se les exige que decidan una serie de cuestiones que son, al menos aparentemente, objeto de una importante obra filosófica. Los jueces deben decidir cuestiones como cuándo un enfermo mental acusado de un delito sigue siendo responsable de sus acciones y si un acto específico del acusado realmente causó el daño al demandante. Conceptos como responsabilidad y causalidad también son temas permanentes en la investigación filosófica. . Las cuestiones filosóficas ocupan un lugar preponderante en la Constitución; son inevitables en algunas de las decisiones recientes más dramáticas de la Corte Suprema sobre el aborto, la acción afirmativa, la eutanasia y la libertad de expresión.

*¿Es el feto una persona con derechos propios? Si es así, ¿estos derechos incluyen el derecho a no ser asesinado? ¿Aún tiene este derecho incluso si continuar con el embarazo causaría graves desventajas o daños a la madre? En caso negativo, ¿existe alguna otra base para que el Estado prohíba o controle el aborto?

*¿Viola la cláusula de igualdad de protección de los Estados Unidos para sus ciudadanos al permitir que los estados calculen la proporción racial de los solicitantes de sus propias universidades y colegios para determinar el número de solicitantes? ¿Es esto diferente a decidir una selección basada en la prueba de aptitud o el dominio del baloncesto del solicitante?

*¿Deberíamos siempre asignar recursos escasos en función del “mérito”? ¿Qué es exactamente el “mérito”?

*¿Negarse a reconocer el derecho de una persona moribunda a elegir la forma y el momento de su muerte no viola las creencias básicas que debe perseguir un buen gobierno? ¿Tienen los ciudadanos derecho a tomar decisiones mentales independientes sobre cuestiones personales? ¿Este derecho significa que pueden elegir la forma en que mueren? ¿Es este derecho parte del concepto de libertad ordenada protegido por la cláusula del debido proceso establecida por la Corte Suprema?

*¿Cuál es la conexión entre aborto y eutanasia? Si la Constitución otorga a las mujeres embarazadas el derecho a abortar (como ha demostrado la decisión de la Corte Suprema), ¿permite eso a una paciente moribunda el derecho a elegir la forma y el momento de su muerte? ¿Qué papel juega la tan citada distinción entre "homicidio" y "eutanasia pasiva" en la controversia sobre la eutanasia? ¿Existe una diferencia moralmente relevante entre el acto negativo de suspender el tratamiento y el acto positivo de prescribir la muerte?

¿Por qué los gobiernos necesitan brindar protecciones especiales a la libertad de expresión? ¿Cae dentro de esta libertad que los fanáticos ataquen a las minorías con un lenguaje insultante y provocativo? ¿Significa esto que los candidatos a cargos gubernamentales tienen derecho a gastar tantos recursos financieros como sea posible en sus campañas? ¿O los donantes tienen derecho a donar todo lo que quieran a estas campañas?

Estos problemas no son esencialmente problemas empíricos que puedan resolverse mediante las ciencias naturales, la economía, la sociología o la historia. ¿Importan necesariamente los hechos y predicciones ante el juez? A veces es incluso crucial. ¿aún? Pero el quid de la cuestión es que no son hechos, sino valores. Requieren no sólo un compromiso para fijar principios claros, sino también una reflexión al respecto y una articulación clara y concisa de esos principios, así como una consideración de su relación con posibles contradicciones. Ésta es la vocación de los filósofos morales y políticos. Los jueces y filósofos no disfrutan de meros temas de conversación como los astrónomos y los astrólogos. Más bien, los objetivos y métodos del juez encarnan los del filósofo: el objetivo de ambas profesiones es expresar y comprender con mayor precisión la idea clave sobre la cual se expresan nuestra ética de gobierno político y nuestras leyes fundamentales.

Por lo tanto, naturalmente exigimos que los jueces tengan una buena comprensión de las obras filosóficas cuando tratan casos constitucionales e historia constitucional, tal como ahora esperamos que comprendan la economía. Por supuesto, no pueden simplemente buscar respuestas en esos manuales de filosofía oficiales o de última generación, ya que los filósofos discrepan ampliamente sobre cuál es la mejor teoría de la responsabilidad, la causalidad, la personalidad, la igualdad y la libertad de expresión y si es “pasiva”. "eutanasia" equivale a "asesinato". Sin embargo, esto no justifica que un juez haga la vista gorda ante el trabajo de un filósofo: así como un juez puede beneficiarse de escritos opuestos presentados por abogados de ambas partes de un caso, es incorrecto argumentar que un juez no puede beneficiarse del estudio Las teorías diferentes o incluso contradictorias de un filósofo. Un insulto a los jueces y filósofos. El trabajo de los jueces es extremadamente importante no sólo para los partidos, sino también para la constitución y la gobernanza nacional. ¿Cómo puede un juez ignorar las opiniones dejadas por hombres y mujeres educados si se enfrentan a cuestiones que han pasado toda su vida debatiendo?

Esta es la primera cara de este dilema. Ahora miremos el otro lado. Es completamente irreal esperar que la mayoría de los jueces tengan la misma comprensión que los graduados en filosofía del vasto cuerpo de escritos filosóficos de la antigüedad. El tiempo de un juez es valioso. ¿Ampliar su tarea y darles un curso intensivo sobre las principales ideas y argumentos de los filósofos morales y políticos más importantes de nuestro tiempo, como Tomás? ¿Nagel, Juan? ¿John Rawls, Tomás? ¿Scanlon o Bernardo? La opinión de Bernard Williams (dejando de lado por el momento a los grandes filósofos clásicos)[2]* es absurda. Incluso teniendo en cuenta las destacadas contribuciones de los filósofos y sus aplicaciones prácticas, la mayoría de los jueces se han convertido en filósofos conscientes de sí mismos. No deberíamos esperar que escribieran opiniones judiciales en el lenguaje de los filósofos profesionales, porque estas opiniones deberían ser aceptadas más fácilmente por el público en general que por la minoría.

¿Realmente esperamos que nuestros jueces se dividan en escuelas filosóficas, con Kant ocupando el Segundo Circuito y Hobbes dominando el Séptimo Circuito? ¿No sería una pesadilla si las decisiones judiciales dependieran de qué filósofo prefiriera el juez?

Los jueces deben ser filósofos, pero los jueces no pueden ni pueden ser filósofos. Esto es lo que yo llamo un dilema. Ahora hay dos formas de evitarlo. Los jueces tienen que ser filósofos y decimos que, después de todo, esto no es cierto. O que no pueden ser filósofos, podríamos pensar que esto tampoco es cierto: podríamos pensar que este dilema se aliviaría si fueran suficientemente filosóficos. El primer método para evitarlo es el más popular actualmente y lo analizaré a continuación. Sin embargo, si estoy en lo cierto en que las estrategias adoptadas de esta manera fracasan, entonces debemos considerar si el segundo enfoque es más efectivo.

2. Conceptos, historia jurídica y significado original

Acabo de decir que los jueces dudan en abordar los mismos conceptos que los filósofos han estudiado. Pero tales afirmaciones deben cuestionarse: no importa lo que parezcan inicialmente, mientras no sean ciertas, los jueces pueden ignorar la filosofía por completo. La forma más dramática de este cuestionamiento es una discusión sobre el uso de palabras por parte de abogados y jueces, como "responsabilidad", "causalidad", "igualdad" y "libertad", que en realidad se refieren a conceptos estrictamente legales pero no son lo mismo. conceptos cotidianos como los filósofos usan estas palabras. No hace falta decir que muchas veces los abogados usan palabras que tienen la misma ortografía que palabras cotidianas pero tienen significados muy diferentes: cuando un abogado dice que un contrato no tiene que ser observado a menos que se haya pagado una "contraprestación", el significado de contraprestación no es su significado habitual. Casi completamente diferente. Pero el concepto al que me refiero, si bien es cierto, es difícil de aceptar. Los políticos y jueces garantizan que ninguna persona incapacitada sea responsable de sus acciones, que todos sean iguales ante la ley y que pondrán en práctica jurídica los juicios y principios morales comunes. Por lo tanto, los políticos y los jueces utilizan los conceptos incorporados en las sentencias y principios antes mencionados. Pero si pensamos que los legisladores utilizan conceptos jurídicos concretos completamente diferentes a los que utilizan para deletrear responsabilidad e igualdad, pensamos que sus motivos son poco claros o perversos.

Sin embargo, la pregunta ahora adquiere una forma más compleja y engañosa. La práctica jurídica y los sistemas de jurisprudencia a menudo modifican el significado de palabras extraídas del lenguaje ordinario, de modo que la libertad de los jueces contemporáneos para interpretar estas palabras de acuerdo con alguna teoría o comprensión filosófica se vuelve extremadamente limitada. El derecho penal, el derecho de propiedad, el derecho contractual y el derecho de daños deben construirse principalmente a través de reglas técnicas. Los ciudadanos, los propietarios, los testadores, los empresarios y las compañías de seguros pueden predecir sus operaciones mediante el pensamiento racional. Los precedentes son de gran valor en estas áreas. Si los precedentes legales han estipulado la responsabilidad en el derecho penal o la causalidad en el derecho de daños, los jueces no pueden revocar estos precedentes legales a voluntad. ¿Por qué necesita averiguar si un filósofo está en total desacuerdo con las reglas establecidas por este precedente?

Aunque la jurisprudencia limita la nueva comprensión de los jueces de muchos conceptos importantes en función de su autoridad, esto no significa que la autoridad de los jueces esté excluida de estas áreas del derecho privado. El juez inevitablemente se encuentra con casos nuevos y difíciles que lo obligan a desarrollar conceptos no previstos por el precedente. Si lo hace, será necesario que saque conclusiones a través de su propio juicio cuando las personas necesitan asumir la responsabilidad de sus acciones, cuando existe una relación causal entre dos eventos, etc. Precisamente, es en estos casos "difíciles" donde los jueces tienen el deber de mantener la integridad con la historia jurídica pasada: no pueden apelar a principios que no tienen base en decisiones y doctrinas pasadas. La integridad prohibiría lo que podríamos llamar una filosofía excéntrica y absurda: ¿supongamos que pensar en la mecánica cuántica llevara a algunos filósofos a desarrollar nuevos puntos de vista radicales sobre la causalidad, por ejemplo, de manera más escéptica que Hume? Hasta que la sociedad en su conjunto pueda adoptar en general estos puntos de vista, los jueces no tendrán la autoridad para evaluar estos nuevos desarrollos. Aunque estos requisitos de buena fe limitan la libertad de los jueces, no dan a los conceptos jurídicos un significado diferente del del lenguaje ordinario: incluso si un juez limita su atención a la teoría de la causalidad relacionada con el derecho, todavía puede encontrar el significado en muchas teorías filosóficas. Funciona en itinerancia.

En las áreas más públicas del derecho en las que me centro aquí, los jueces enfrentan cuestiones filosóficas cada vez más obvias. Cuando se enfrentan a algunos casos particularmente difíciles, las decisiones filosóficas de los jueces en la adjudicación constitucional no son accidentales sino rutinarias. La "libertad de expresión" estipulada en la Primera Enmienda también es defendida y perseguida por la filosofía liberal. Si un juez necesita decidir si una forma particular de expresión, como un comercial, cae dentro de esta categoría de libertad de expresión, se enfrenta a las mismas cuestiones de principios discutidas por innumerables filósofos políticos en innumerables libros. Por supuesto, incluso en el campo del derecho constitucional, los precedentes son un determinante importante de las decisiones judiciales, y los precedentes restringen a los jueces la posibilidad de modificar conceptos constitucionales basados ​​en conceptos morales personales. Sin embargo, se necesitan sentencias más novedosas en el ámbito constitucional. En el ámbito del derecho privado siempre es difícil encontrar sentencias novedosas porque ya están situadas dentro de límites fijos. En los juicios constitucionales, los llamados casos difíciles no están limitados por principios, sino que surgen del cuestionamiento de la base para establecer los principios. La cuestión es si la libertad de expresión, tal como se la entiende generalmente, debería proteger a quienes difunden el odio o a quienes persiguen a las minorías. En una sociedad verdaderamente democrática, ¿es necesario prohibir ese tipo de discurso? Todas estas preguntas requieren una reflexión sobre algunas de las cuestiones más profundas de la ética política.

En tales casos, los precedentes desempeñan un papel muy limitado. Los jueces considerarán que un precedente es erróneo porque restringe indebidamente importantes derechos individuales, por lo que tienen más razones para faltarle el respeto que un juez que piensa que algunos de los precedentes son inherentes. en el common law son erróneas.

Finalmente, debemos considerar una tercera forma de argumento, que es particularmente importante para el derecho constitucional, a saber, que los jueces y los filósofos tienen objetivos diferentes. Este debate comenzó con el reconocimiento de que muchos filósofos habían estudiado muchos conceptos constitucionales importantes de las Enmiendas Primera y Decimocuarta de la Constitución. Pero es importante enfatizar que el objetivo de los jueces no debería ser encontrar la mejor teoría de la responsabilidad, la personalidad o la libertad, por lo que naturalmente recurren a los filósofos, sino que el objetivo de los jueces debería ser encontrar a las personas que formularon estas ideas; parte de la ley Cuál es la mejor teoría defendida, y estas son cuestiones de historia, no de filosofía.

El modelo de juicio constitucional de "intención original" es ahora menos popular entre los estudiosos constitucionales que antes, y la oposición a él es bien conocida. Incluso si aceptáramos esta teoría, no evitaría el dilema que mencioné, porque haría que la Constitución se enredara más, no menos, en cuestiones filosóficas. Para que los jueces acepten este modelo, deben enfrentar una serie de cuestiones más complejas, como el pensamiento filosófico, el lenguaje filosófico y la filosofía política. Como interpretación, cuando hablamos de las teorías, intenciones o interpretaciones de un gran grupo de personas que redactaron la Constitución y sus enmiendas, queremos decir muchas cosas diferentes. Pero lo que no nos queda claro es la teoría, la intención o la comprensión de la que gozaban. Por ejemplo, es posible que la mayoría de ellos no tengan ninguna teoría sobre la protección de la libertad de expresión o que sean antagónicos entre sí.

Entonces, entre las posibles explicaciones disponibles, ¿qué teoría deberíamos aceptar? Incluso si tuviéramos que elegir la perspectiva de una persona al azar, ¿cuál deberíamos elegir? ¿La persona que redactó la mayoría de las disposiciones impugnadas? Surge así nuestra pregunta filosófica. ¿Qué pasa si encontramos (lo que parece probable basado en el lenguaje que usó) que el redactor principal de la Cláusula de Igualdad de Protección de la Decimocuarta Enmienda actuó según su mejor comprensión de la cláusula en lugar de según su comprensión personal en ese momento? que esta comprensión es imperfecta), entonces, ¿cuáles son las intenciones originales que deben respetarse en estas situaciones? ¿Se exigiría a un juez contemporáneo, habiendo sido fiel al significado original, que interpretara una disposición de acuerdo con la intención real del legislador? Si es así, ¿no lo devolvería eso a la misma filosofía política que el principio de intención original esperaba evitar? Para resolver esta cuestión, ¿no deberíamos preguntarnos por qué el juez debería considerar la intención original? La respuesta puede encontrarse en la democracia o el Estado de derecho. Sin embargo, debemos elegir entre las concepciones contradictorias de estas teorías altamente abstractas para responder a las preguntas que nos preocupan, y esto nos llevará a debates filosóficos más complejos. Entonces, ¿qué es la democracia? ¿Cuál es la regla de ley?

Tercero, instinto e intuición

Entonces, ¿es el primer desvío -que jueces y filósofos no tienen temas ni objetivos comunes- una ilusión? Al menos en lo que respecta a los conceptos jurídicos más importantes, incluido el concepto de derecho constitucional. Por lo tanto, deberíamos considerar con mayor ambición otros enfoques para evitar el primer lado de este dilema que he planteado.

En primer lugar, podríamos aplaudir a los jueces por no consultar a los filósofos para tratar cuestiones filosóficas, sino confiar en el instinto natural o en respuestas "instintivas". En los casos de eutanasia, la Corte Suprema debería determinar si un médico deja de tratar a un paciente moribundo (algo que, en opinión del tribunal, los estados en realidad no tienen prohibido hacer) y cuándo un médico ayuda a un paciente a suicidarse de manera activa, como prescribiendo drogas que matan ¿Hay alguna diferencia entre administrar su propia medicina o darle una inyección fatal a un paciente moribundo que no puede tomar su medicina? Si el Estado no prohíbe lo primero, ¿tiene derecho a prohibir lo segundo? Esta es una vieja pregunta filosófica. ¿Cuándo y en qué medida existen diferencias morales entre dejar morir a alguien y asesinar? En este punto, es posible que los jueces necesiten referirse a obras filosóficas y luego tratar de explicar cómo y por qué elegirían. Por supuesto, muchos ciudadanos con puntos de vista opuestos no estaban convencidos de la opinión del tribunal, pero también sabían que los jueces estaban igualmente confundidos por el caso e hicieron todo lo posible para explicar por qué no lo encontraban convincente. Sin embargo, las circunstancias que acabamos de comentar sugieren que los jueces no deberían hacer esto. Deberían ignorar las opiniones del filósofo y simplemente expresar su respuesta inmediata y natural a la pregunta.

Juez Byron. Byron White dijo una vez que aunque no podía definir la obscenidad, podía decir qué era al verla. Nuestra nueva propuesta ampliaría esta estrategia: los jueces no deberían intentar analizar ideas o conceptos filosóficos difíciles, sino que sólo deberían mostrar sus reacciones viscerales. Cuando un médico suspende el tratamiento a petición de un paciente en lugar de recetarle un medicamento mortal, si la intuición del juez es que esta acción está dentro del rango permisible, entonces no tiene que preocuparse de si debe justificar su intuición de manera razonable. El juez sólo necesita expresar su propia opinión, o decir que ésta es la intuición de la mayoría de las personas en este tipo de preguntas, o dar tal respuesta.

Hay muchas decisiones judiciales notables que respaldan esta sugerencia. Holmes dijo que puede saber si algunos métodos policiales de recopilación de pruebas violan la cláusula del debido proceso simplemente preguntándose si se quejaría de tal comportamiento. Quizás este sea el origen del lema de los llamados "realistas jurídicos" de que "la justicia depende de lo que desayunó el juez".

)¿Es ésta una de las características más importantes de la sentencia? Creo firmemente que la legitimidad de las sentencias como medio de gobernanza debe basarse en los siguientes puntos: las sentencias de los jueces están justificadas y sus razones deben explicarse. ¿Qué podría justificar que un juez maneje un caso extremadamente importante de una manera tan obvia y desordenada?

Ninguno de los dos argumentos que se me ocurren sugiere que reduzcan la controversia filosófica sino que la aumenten, porque ambos se basan en posiciones filosóficas controvertidas. Si tenemos razones por las que los jueces no necesitan ser filósofos, entonces los jueces se convertirán en filósofos para poder comprender esas razones. El primero de estos dos argumentos se aplica particularmente a un concepto que a menudo cito como ejemplo: el concepto de moralidad tal como existe en los juicios constitucionales. Este argumento se basa en un tema filosófico llamado "intuicionismo", que cree que las personas tienen un instinto innato que puede percibir directamente la verdad de las disputas morales sin pensar ni argumentar. Según algunas ideas intuitivas, pensar y discutir puede en realidad embotar nuestra percepción de la justicia. El intuicionismo no goza de apoyo universal entre los filósofos morales, al menos entre los filósofos de la escuela angloamericana. Por supuesto, eso no significa que esté mal. Es probable que resucite en algún momento o algún día y se convierta en una moda pasajera en el campo de la filosofía. Pero el intuicionismo enfrenta serios problemas que hacen casi imposible que los jueces se nieguen a dar una explicación. Se basa en un instinto imaginativo no reflexivo y no argumentativo, basado en un modo de sentir, pero es un misticismo casi completo. ¿Cómo interactúan de manera convincente los hechos morales y el sistema nervioso humano? Además, la suposición de que los humanos como especie tienen este instinto parece contradecir el hecho de que tengan conceptos morales tan diversos y conflictivos. Los intuicionistas enfatizan que la imaginación de algunas personas es vaga. Pero, ¿cómo sabemos de quién es la imaginación confusa? ¿De quién son las habilidades intuitivas deficientes? A menos que les preguntemos si comparten nuestros valores morales, esto también resulta insatisfactorio.

El segundo argumento a favor de que los jueces juzguen de manera intuitiva, rápida o apresurada también se aplica a ejercer una presión especial sobre las ideas morales. Se trata de "escepticismo moral", que defiende que no existen respuestas correctas a las llamadas cuestiones filosóficas como la personalidad, la libertad, la igualdad o la democracia, y que los jueces no deberían perder el tiempo buscando respuestas correctas. Debido a que cualquier respuesta es solo una elección y no existe ninguna razón profunda, es mejor que el juez corrija las respuestas inmediatamente después de decidirse: de esta manera, se puede ahorrar tiempo y energía al utilizar esas respuestas para otros fines. Sherlock Holmes, el creador de la prueba del vómito, era un ávido seguidor del escepticismo moral. Sólo comprendiendo plenamente este hecho podremos interpretar su vida y sus obras. Vuelvo a subrayar que este desprecio filosófico se basa en una posición filosófica controvertida. En mi opinión, esto es insostenible. De hecho, no existe un posicionamiento consistente entre los modelos de automóviles más populares en la actualidad. [3] La mayoría de los jueces difieren de Holmes: no son escépticos morales, ignoran la filosofía porque el escepticismo es correcto; este argumento no es más razonable para ellos que para mí, y espero que a ustedes les pase lo mismo.

Cuarto, pragmatismo

Al negar el primer aspecto del dilema (que el juez debe ser un filósofo), hemos discutido y negado dos formas de evitar el dilema. No podemos evadir la cuestión afirmando que la historia ha cambiado más allá del reconocimiento los conceptos legales de causalidad, personalidad o igualdad que los filósofos han estudiado. La historia da forma a los conceptos jurídicos, pero siguen abiertos al desarrollo. Si los jueces quieren desarrollar estos conceptos jurídicos, deben plantearse las mismas preguntas que los filósofos. Cuando un juez responde intuitivamente sin investigación ni reflexión, no debemos peticionar la pregunta afirmando que el juez ha respondido mejor a las preguntas difíciles.

Existe, por tanto, una tercera estrategia posible, que recientemente se ha vuelto muy popular entre los abogados académicos. Muchos de ellos sugirieron que los jueces deberían pasar por alto las cuestiones tradicionales que han molestado a los filósofos, como qué significan realmente la responsabilidad, la causalidad, la igualdad y la libertad de expresión, o si la “eutanasia pasiva” es realmente diferente del “asesinato”. Una tradición filosófica claramente radical conocida como pragmatismo animó a los jueces a formular preguntas como: ¿El uso de estos conceptos realmente genera algún cambio en el futuro de esta sociedad? Si hay cambio, ¿cómo podemos lograr el mejor futuro posible? ¿Evitando que el aborto se convierta en un problema desconcertante y se convierta en una cuestión filosófica sumamente abstracta? Por ejemplo, ¿los fetos realmente tienen derechos propios? Deberíamos convertir esto en una pregunta más práctica y manejable para que no tengamos que responderla basándonos en una filosofía: ¿Se beneficiará nuestra sociedad en última instancia de la decisión de prohibir el aborto?

Por supuesto, las actitudes filosóficas tienen sus propias modas. El pragmatismo y su hermana más moderna, la sociología, fueron populares en el mundo académico durante un tiempo, pero también pasaron de ser populares a impopulares y desaparecer de las facultades de derecho. Pero al menos en el contexto actual, el pragmatismo es vacío y no ayuda en nada a escapar de este dilema. El pragmatismo nos dice que los jueces ignorarán las preguntas abstractas sobre el aborto y solo preguntarán si los resultados serían mejores si a las mujeres se les prohibiera abortar. Pero no podemos decir si el resultado de una decisión constitucional que evita los problemas filosóficos que los pragmáticos quieren evitar es mejor que el de otras decisiones.

Imagínese si el aborto estuviera protegido constitucionalmente, habría más abortos y menos mujeres verían sus vidas arruinadas por un hijo que no deseaban.

Por supuesto, habrá muchas otras consecuencias, algunas de las cuales son difíciles de predecir, pero los resultados serán sorprendentes. )¿Entonces, en su opinión, este resultado significa que las cosas están mejorando? ¿O peor? ¿Cómo se puede juzgar antes de decidir si un aborto es en realidad un asesinato? Si el aborto es un asesinato, entonces en otros casos, por muy bellos que parezcan, las cosas no pueden ser mejor. Supongamos, por otro lado, que la Corte dictamina que el aborto no está protegido por la Constitución, y luego muchos estados proceden a prohibir el aborto. Entonces el problema desaparecerá gradualmente en la controversia pública y todos aceptarán tales cambios. Por ejemplo, las mujeres que tengan las condiciones se trasladarán a estados que permitan el aborto, mientras que aquellas que no tengan las condiciones sólo podrán dar a luz a niños sin quejarse. Las cosas estarían mucho mejor con menos conflictos públicos. Pero para las mujeres a las que se les ha negado el aborto o a las que se les ha pagado caro, no podemos estar seguros de que las cosas hayan mejorado hasta que podamos saber si fueron tratadas injustamente. Por supuesto, podríamos argumentar que el trato injusto de un grupo de personas depende de si la sociedad en su conjunto está mejor (o al menos menos dividida) debido a su rechazo al aborto. Pero si tenemos derecho a pensar depende de otra cuestión moral en filosofía: si el utilitarismo es correcto. De modo que el pragmatismo se convierte en un gesto infructuoso y vago porque requiere comprobar si hay buenas consecuencias. La gente no está de acuerdo porque no está de acuerdo sobre cuál es la mejor respuesta a la pregunta que el pragmatismo pretende evitar.

verbo (abreviatura de verbo) Nuevo Formalismo

La asombrosa popularidad de las teorías vacías (como el pragmatismo) demuestra que el dilema que describí al principio es aún más serio. Desde que la teoría fue ampliamente comprendida por los abogados estadounidenses hace décadas, el positivismo jurídico formal se ha convertido en una explicación irremediablemente inadecuada de lo que hacen los jueces. Temen tomar decisiones: los juicios sobre cuestiones morales que exigen las decisiones judiciales son tan profundos y divisivos que se convierten en objeto de un estudio filosófico profundo y sostenido. Parece sorprendente que jueces no electos tengan la autoridad para ocuparse de cuestiones permanentes que involucran a los partidos políticos y al país. Algunos creen que los jueces juzgan casos difíciles, incluidos los constitucionales, desviando la atención de los principios controvertidos hacia hechos y consecuencias obvios, pero esta opinión es sólo otro ejemplo del comportamiento torpe de algunos juristas que esconden la cabeza en la arena. Es hora de que la comunidad jurídica enfrente públicamente el hecho de que los ciudadanos estadounidenses están profundamente divididos en cuestiones éticas. Las decisiones judiciales inevitablemente abordarán estas cuestiones, y los jueces tienen la responsabilidad de reconocer y explicar por qué adoptan una postura determinada.

Sin embargo, existe otra posibilidad. Si el derecho como creación de la historia y la práctica exhibe una amplia variedad de conceptos en su dimensión filosófica, si fallan todos los supuestos que hemos hecho para liberar a los jueces de disputas interminables sobre esos conceptos al decidir los casos, si nos damos cuenta de que la expectativa que se juzga a sí mismos Convertirse en filósofos es poco realista e inaceptable, por lo que sólo tenemos una esperanza: podemos cambiar la ley de acuerdo con la situación actual para hacerla más adecuada para jueces que se adhieren a la disciplina y tienen menos ambiciones. Finalmente, debemos recurrir a la forma más radical de escape, el llamado “nuevo formalismo”. Bentham odiaba que lo llamaran "Judge&Co" y creía que las decisiones judiciales debían mecanizarse codificándolas de una manera que limitara el poder de los jueces para actuar como filósofos. Aunque los abogados de mi generación se sentían incómodos con este punto de vista, era sorprendente la influencia de Bentham. Todavía existe incluso hace más de 200 años. Había un entusiasmo continuo por un sistema legal de este tipo para hacer los juicios más mecanicistas.

A pesar del desacuerdo entre varios académicos y jueces sobre muchas cuestiones, este nuevo entusiasmo se puede encontrar. en el trabajo de Thomas Gray, Antonin Scalia, Frederick Sauer y Keith Sunstein.[4] *Estos diversos neoformalistas * * * compartían el objetivo común de cambiar la ley y la práctica jurídica para reducir la discreción de los jueces a la hora de decidir qué ley. A continuación hicieron muchas propuestas que van desde la codificación del Código (al estilo de Bentham) hasta instar a los jueces que crean nuevos principios a articular esas endebles reglas para que puedan aplicar la ley mecánicamente (no simplemente proporcionar un principio general), y Scalia. idearon métodos de interpretación legal (que requieren que los jueces no especulen sobre las posibles intenciones o propósitos de los legisladores, sino que adopten la interpretación literal que sea más consistente con el texto original)

El nuevo formalismo es también el Principio del "significado original" para los juicios constitucionales que mencioné anteriormente El primer impulso para el nuevo entusiasmo provino de la semántica y la hermenéutica: sus defensores enfatizaron que la constitución, tal como estaba, debía ser consistente con la comprensión de los conceptos morales de los redactores. Sin embargo, es mejor entender estos conceptos como consistentes, y el argumento de los neoformalistas no es semántico sino estratégico: el propósito de pedir a los jueces que exploren el significado original no es representar el verdadero significado de la constitución sino representarlo. una lógica negativa, es decir, los jueces que deciden casos no necesitan ampliar sus creencias morales o filosóficas personales. Como ya he comentado, esta estrategia está destinada al fracaso: no es una forma para que los jueces escapen de la filosofía, y sólo lo hará. llevarlos al abismo de la controversia filosófica. p>

Sin embargo, debemos examinar el valor del nuevo formalismo en un sentido estratégico general, simplemente porque libera a los jueces de decisiones difíciles o controvertidas no es razón para aceptar un retorno al mecanicismo. jurisprudencia.

Esto equivale a dejar que la cola mueva al cachorro: primero debemos decidir el tipo de sistema legal que nos regirá y luego decidir qué papel deben desempeñar los jueces en dicho sistema. Es posible que tengamos muchas razones para querer que nos rijan algunas reglas más mecánicas, y quizás en algunas áreas del derecho, especialmente en el derecho privado, estas razones sean buenas. Podemos confiar en que lo haremos mejor en estas áreas. Podemos pedir a los jueces que intervengan en los asuntos del pueblo dentro de los límites de reglas endebles creadas por la Legislatura, dejando que la Legislatura decida cuándo las reglas necesitan aclaración o cambio. Sin embargo, estas razones no me convencen. Creo que si ampliamos el campo de los juicios judiciales mecanizados perderemos más de lo que ganamos.

Mi objeción al neoformalismo irá aún más lejos cuando recurramos al principal ejemplo constitucional que cité: anularía fundamentalmente el supuesto subyacente de todo nuestro marco constitucional, que los ciudadanos tienen derecho a protección, libres de juicios. de la mayoría voluble y egoísta. Dije que el Antiguo Originalismo, como una especie de semántica e historia, suponía que esos derechos debían ser limitados, tal como lo entendían los políticos durmientes durante mucho tiempo. Los viejos originalistas creían que con ello se defendía la Constitución tal como está. En el campo del derecho constitucional, los neoformalistas no hacen tal supuesto; sus argumentos son más revolucionarios que explicativos. Reconocieron que los cambios que recomendaron debilitarían significativamente la aplicación por parte de los jueces de la constitución que reconocían.