¿Por qué estudiar el surgimiento y desarrollo del sistema jurídico?
Antes de mediados de la década de 1960, la mayoría de los estudiosos del derecho y el desarrollo aceptaron la "ley de hierro" de la teoría de la modernización y su teoría de la evolución sin dudarlo, y siguieron la lógica de pensamiento de la teoría de la modernización y la derivaron desde una perspectiva jurídica. Desarrollar un modelo de la relación entre derecho y desarrollo social. Estuvieron de acuerdo en que el derecho desempeña un papel muy importante en el desarrollo social, es decir, "a pesar de muchas diferencias en énfasis y perspectiva", muchos académicos involucrados en el derecho y los estudios de desarrollo "aún disfrutan del conocimiento de que la reforma legal desempeñará un papel importante". en el desarrollo económico y político de la gran mayoría de los países subdesarrollados, y la dirección de dicha reforma debe estar determinada por las leyes de estos países subdesarrollados. Por lo tanto, el concepto de tal reforma requiere "aquellas instituciones y sistemas desarrollados en Occidente". deberían transferirse al Tercer Mundo para producir el desarrollo de la integración económica, social y política. "[1] Obviamente, aquí los estudiosos del derecho y del desarrollo proponen o elaboran implícitamente la teoría de la modernización jurídica y la evolución social con base en la teoría de la modernización y la evolución social, porque creen que la evolución del derecho es o puede ser sincrónica con la evolución de la sociedad. Por lo tanto, es posible diseñar y concebir medidas de reforma legal sobre esta base, veamos primero la teoría de la evolución y la modernización jurídica
1. - trasplante jurídico<. /p>
Según el profesor L M Friedman, la teoría de la evolución jurídica existía incluso antes de Darwin. Él creía que la famosa figura de la evolución del derecho en el siglo XIX, Henry Maine, fue el primero. , argumentó que los sistemas legales cambiaron según un cierto patrón u orden, y podía ver este patrón en la larga historia del derecho desde el primer código romano, las Doce Tablas, hasta el derecho inglés del siglo XIX. una única línea recta de desarrollo que avanza a un ritmo uniforme y en una sola dirección. Su desarrollo también tiene giros y vueltas, el derecho primitivo era paternalista y la familia era la unidad básica de derechos y obligaciones de una persona. Depende de su estatus familiar. En esta vida jurídica, el estatus de una persona determina su estatus social y legal. Con el desarrollo de la sociedad, los individuos se liberan gradualmente de las ataduras de las obligaciones familiares y personales. y se convierte en objeto del derecho civil, cree que el contrato reemplaza a la identidad y se convierte en la base de la organización social. Dijo: "Parece que hemos avanzado constantemente hacia esta etapa del orden social; todas las relaciones jurídicas surgen de una. el libre consentimiento de la persona. "Creía que la sociedad moderna se basa en el logro personal, y el énfasis en el logro, el contrato y la individualidad es el resultado de siglos de evolución. Por eso, Maine propuso su famoso dicho: "Todos los movimientos en la sociedad progresista hasta ahora son un movimiento. De la identidad al contrato.
El sociólogo francés Durkheim también analizó la naturaleza del derecho primitivo en su "División social del trabajo", que contiene la teoría del desarrollo jurídico. En su opinión, en la sociedad primitiva la división social del trabajo era prácticamente nula o muy pequeña. La solidaridad social es “mecánica”, las reglas y normas son lo que la sociedad posee para mantenerla unida. La violación de estas reglas o normas amenaza la base misma de la interacción social y, por lo tanto, constituye un delito. Por lo tanto, la mayoría de las leyes de la sociedad primitiva eran leyes penales, que eran extremadamente simples y las instituciones no eran profesionales. La aplicación de la ley es responsabilidad de la sociedad en su conjunto o de un organismo que actúa directamente en nombre de la sociedad en su conjunto. La sociedad moderna, por el contrario, está arraigada en la “solidaridad orgánica” y es una sociedad compleja caracterizada por una amplia división del trabajo. La esencia del derecho moderno y de la sociedad moderna es la interdependencia de diferentes partes del orden social. Por lo tanto, el contrato es el foco principal del derecho moderno y es la herramienta a través de la cual surgen diversas relaciones complejas en la sociedad moderna. Por tanto, la sentencia legal es civil y "compensatoria", y su intención original no es castigar, sino lograr un "simple retorno al estatus". Para corregir los desequilibrios económicos o contractuales, las sociedades desarrollaron varios tribunales e instituciones especializados.
El sociólogo alemán Max Weber también consideró el desarrollo del derecho desde una perspectiva evolutiva. Cree que, como sociedad moderna, existe una brecha real entre el mundo occidental y el mundo no moderno. En su opinión, una de las principales diferencias entre las sociedades modernas, occidentales y capitalistas y todas las demás sociedades es que las sociedades capitalistas modernas tienen un carácter racional que impregna todos los aspectos de la vida occidental: religión, gobierno y vida económica.
Por lo tanto, "el concepto de racionalidad es también una clave para comprender en qué se diferencia el derecho occidental moderno de todos los demás sistemas jurídicos". Weber creía que la legislación y el descubrimiento jurídico pueden ser de naturaleza o forma racionales o irracionales. Cuando se utiliza para referirse a algo que no puede ser "controlado por la razón", los procedimientos legales son "formalmente irrazonables". En su opinión, la apelación a los oráculos y el proceso de formulación de mandamientos son ejemplos de irracionalidad formal. Tanto el duelo como la conciliación son formas irracionales de resolver disputas. Por el contrario, las leyes se formulan "racionalmente", se descubren leyes y se siguen principios y leyes generales. El juicio no se basa simplemente en varios factores específicos de un caso específico, y ciertamente no se basa en magia y tonterías. La racionalidad formal, como "un método jurídico abstracto, profesional y especial", es la característica dominante del mundo jurídico moderno. El derecho moderno es a la vez formal y racional, es decir, tiene en cuenta sólo "las características generales claras de los hechos del caso" y se basa claramente en principios generales. En el derecho racional formal, "algunas características jurídicas relevantes de diversos hechos se revelan a través del análisis lógico de su significado". Sólo así se pueden expresar "conceptos jurídicos claros y fijos en diversas formas de reglas altamente abstractas" Weber. cree que los sistemas jurídicos racionales son universales, mientras que los sistemas jurídicos irracionales son específicos y están orientados a los contratos, y los sistemas jurídicos irracionales están orientados a la identidad; Weber no señaló explícitamente en su trabajo que la racionalidad sea superior a la irracionalidad, o que la irracionalidad sea una forma de justicia de nivel relativamente bajo. Sin embargo, debido a la falta de previsibilidad, la irracionalidad no puede asumirse como un principio general. En resumen, la irracionalidad no puede satisfacer las necesidades del mundo moderno de comercialización, burocracia y capitalismo. Cree que el derecho moderno es racional, mientras que las leyes de las sociedades antiguas, premodernas y tempranas son obviamente irracionales. La diferencia básica entre el derecho moderno y el premoderno es que existen muchas diferencias en el alcance y el grado de racionalidad. [4] Parsons desarrolló aún más la teoría de la evolución jurídica de Weber y discutió la naturaleza y las características del sistema jurídico general como símbolo del derecho moderno. [5] En resumen, Weber y Parsons “demostraron que un sistema legal racional, universal y parcialmente autónomo fue crucial para el surgimiento del capitalismo europeo y británico, y que un sistema legal con estas cualidades se basaría en gran medida en razones que no tienen nada que ver con la economía". En este caso, "puede que no sea descabellado sugerir que las leyes modernas pueden tener efectos más o menos similares cuando se introducen en otros países".
Por lo tanto, basado en la teoría de la modernización y la teoría de la evolución y su aplicación en el derecho, los investigadores del derecho y del desarrollo definen su trabajo como: "(1) Definir las características del 'derecho moderno'; (2) Especificar aspectos no modernos de los sistemas jurídicos y las culturas del Tercer Mundo; (3) Buscando formas de cambiar el sistema jurídico del Tercer Mundo para hacerlo verdaderamente "moderno" [7] Basado en los sistemas jurídicos de las sociedades industrializadas del siglo pasado, Galante, en 11. Enumeró las características del "derecho moderno" [8] Trubeck. Realizó un examen exhaustivo de la teoría de la modernización jurídica y la teoría de la evolución jurídica en "Investigación sobre derecho y desarrollo" y lo resumió con "los conceptos centrales del derecho moderno". /p>
Trubek señala que este concepto central "considera el derecho moderno como". un proceso social especial dentro de un proceso general de desarrollo. "En su opinión, "el derecho moderno tiene tres características principales: es principalmente un sistema de reglas, es una forma de comportamiento humano con propósito y, también, es parte del Estado-nación que nació al mismo tiempo; Se deriva del Estado-nación autónomo. "Los defensores de la teoría de la modernización jurídica y la teoría de la evolución creen que si cualquier sociedad quiere sobrevivir durante mucho tiempo, debe tener un sistema o proceso que se adapte a las tendencias egoístas individuales y controle los conflictos grupales. En la sociedad moderna, un cierto orden se logra principalmente a través de la ley. , es decir, a través de la ley. Sin tales reglas, la sociedad moderna no existiría. Por lo tanto, la modernización o el desarrollo deben institucionalizar dicho control social.
Los modernistas que estudian el derecho y el desarrollo creen que con la tradición. En las sociedades tradicionales, los patrones de comportamiento están claramente definidos y mantenidos por algunos grupos sociales importantes, como aldeas, familias o tribus. Las prescripciones regulatorias varían según la ubicación geográfica y las condiciones sociales: cada pueblo o tribu tenía una "ley" diferente y las "leyes" que se aplicaban a los señores no se aplicaban a los siervos o ciudadanos. En cambio, "la ley moderna consistía en normas generales que se aplicaban universalmente y sin distinción a todas las regiones". y todas las clases sociales por organismos especializados. Al mismo tiempo, el derecho moderno es autónomo de otros órdenes normativos. "De esta manera, una entidad social superior única (unificada), el sistema (sistema) legal moderno, reemplazó a la aldea o tribu en el control social. Creen que el concepto de propósito es también una parte integral de la ley moderna y el orden social tradicional. Gran diferencia. En términos generales, las prescripciones de la sociedad tradicional se forman a partir de la historia y la costumbre. Por el contrario, el derecho moderno es consciente y racional. Dado que está construido conscientemente, el derecho moderno debe tener algún propósito consciente. El derecho moderno es más amplio que esto. El derecho moderno puede verse como una herramienta a través de la cual se pueden lograr diversos objetivos sociales posibles. Por lo tanto, no sólo aleja a las personas de las normas y valores tradicionales, las libera de limitaciones y les brinda algunos medios para hacerlo. moldear el mundo en el que viven.
Por lo tanto, la visión del propósito legal tiene una fuerte naturaleza instrumental: cree que la vida social puede ser moldeada por una cierta voluntad social. Por ejemplo, un grupo de élite moderno puede lograr el desarrollo formulando leyes y haciéndolas cumplir. Además, los modernistas sostienen que “si bien los propósitos y las reglas son necesarios, no son condiciones suficientes para un sistema legal moderno viable: tal derecho puede ejercer una influencia en el orden social sólo si está subordinado al poder organizado del Estado”. Por lo tanto, “sin un Estado fuerte y relativamente centralizado, las normas jurídicas no formarán ni determinarán la vida social. Se quedarán sólo en el papel, incapaces de suprimir los conflictos y lograr objetivos significativos. Deben ser "eficaces" ante el Estado. la existencia de la ley también fortalece el poder del estado.
El Estado creó un sistema de normas, tribunales y otras instituciones para formular, aplicar y hacer cumplir las leyes. El surgimiento del derecho moderno reemplazó a varias fuerzas locales, "especiales" y tradicionales, convirtiéndose así en un sustituto del Estado. Instrumento de la autoridad tradicional de la comunidad. La racionalización y popularización del derecho moderno también fortaleció el poder del Estado.
En resumen, los modernizadores llegan a la conclusión, basándose en la teoría de la evolución, de que el derecho moderno es un compañero necesario de la sociedad moderna, y que sólo el derecho moderno puede promover el desarrollo social. Si una sociedad tradicional quiere convertirse en una sociedad moderna, no debe depender de las leyes tradicionales. Primero, debemos mejorar el sistema legal y realizar la modernización legal. Como señala Greenberg, la teoría de la modernización jurídica "considera el derecho moderno como un prerrequisito funcional para la industrialización (asumiendo implícitamente que ocurre dentro de un marco económico capitalista), al igual que la provisión electrónica y la alfabetización. Propone una serie de expectativas estabilizadoras, argumentando que". El derecho moderno puede promover la inversión interna desde la especulación a corto plazo hasta la inversión productiva a largo plazo, estimular la economía proporcionando a los empresarios privados mayor certeza que bajo el sistema legal tradicional y limitar la intervención estatal en la economía privada. Las leyes modernas también pueden alentar la inversión extranjera, estimulando así la introducción de capital y tecnología al brindar garantías de desnacionalización y protección contra impuestos punitivos, restricciones a las importaciones y restricciones a la repatriación de ganancias. Si el problema se considera desde una perspectiva instrumental, entonces la ley también puede ajustar el crédito, los derechos de uso de la tierra, las transacciones de divisas, las actividades de importación y exportación y los salarios a través de políticas tributarias y medidas de bienestar social, guiando o generando así actividades económicas que sean beneficiosas. al desarrollo económico nacional. "Los modernizadores, mientras tanto, argumentan que las leyes tradicionales son "demasiado impredecibles" y "no logran brindar a los inversores una sensación de seguridad" porque "defienden demasiados valores tradicionales", "carecen de una orientación instrumental" y "no son lo suficientemente flexibles y incapaz de formular las nuevas leyes necesarias para una economía industrializada", por lo tanto, las leyes tradicionales no conducen al desarrollo social.
No es difícil ver que los modernistas utilizaron un método subjetivo para llegar a sus conclusiones. Primero lo hicieron. se cree que los países desarrollados occidentales son sociedades modernas, y sus leyes son, por supuesto, leyes modernas; el mundo no occidental, especialmente el tercer mundo, es una sociedad tradicional, y sus leyes son, por supuesto, leyes tradicionales, ya que no hay duda al respecto; Esto, la naturaleza y las características de las leyes occidentales son naturalmente La naturaleza y las características del derecho moderno, a diferencia de la naturaleza y las características del derecho "moderno" occidental, son ciertamente la naturaleza y las características típicas del derecho tradicional en el mundo no occidental. Especialmente el Tercer Mundo Trubek señaló claramente que: ¿Cómo determinan los académicos del movimiento del derecho y el desarrollo las propiedades fundamentales del “derecho moderno”? Parte de su punto de partida es el supuesto básico de que los sistemas legales en Asia, África y América Latina. Estados Unidos no es verdaderamente “moderno”. A priori (si estos países no fueran modernos, ¿cómo podrían tener sistemas legales modernos?), sin embargo, las comparaciones con el derecho occidental respaldan esta suposición. Los sistemas del mundo se comparan y así es. encontró que el Tercer Mundo carece de [instituciones occidentales] porque es diferente de Occidente. Dado que las diferencias observadas se consideran evidencia de una falta de "modernidad" legal, se puede decir que los sistemas legales del Tercer Mundo. - (ahora conocida como “premodernidad”) está obstaculizando los esfuerzos del país por modernizarse. Como resultado, “los académicos del movimiento de derecho y desarrollo han escrito numerosos artículos de investigación que demuestran que el fracaso de la aplicación de la ley en el Tercer Mundo les impide hacerlo. transformar la sociedad y los esfuerzos por reformar la economía. La conclusión de que la ausencia de sistemas jurídicos modernos ha obstaculizado el desarrollo del Tercer Mundo impulsó a estos académicos a buscar los principios básicos de la "modernidad jurídica". Encontraron estos principios en el propio derecho occidental; escribió muchos libros explicando por qué y desde qué perspectiva la tradición jurídica estadounidense, o por extensión, occidental, era más "moderna", y cómo las características esenciales de la modernidad jurídica se transfirieron de Occidente a Europa. el tercer mundo.
”