¿Cómo lidiar con las disputas de licitación de contratos de proyectos de construcción?
La licitación es un método de contratación común en el mercado interno de la construcción de China. Es producto de una economía mercantil altamente desarrollada y de un mecanismo de competencia de la economía de mercado. Tiene las ventajas de ser científico, eficiente, abierto y justo. Sin embargo, no todos los proyectos de construcción deben completarse mediante licitaciones. La celebración de un contrato mediante licitación es, en principio, una elección voluntaria de las partes interesadas (normalmente el empleador). En términos generales, un contrato de proyecto de construcción no puede considerarse inválido porque no haya pasado por licitación. Incluso si algunas regulaciones y regulaciones locales lo hacen obligatorio, no afectará la validez del contrato. Sólo si las leyes y los reglamentos administrativos estipulan que los proyectos de construcción deben ser licitados, el contrato de construcción debería celebrarse mediante licitación.
(1) Alcance de los proyectos que requieren licitación según la ley
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3, párrafo 1 de la "Ley de Licitaciones y Licitaciones de la República Popular China" (en adelante, la "Ley de Licitaciones y Licitaciones"): "Se invita a licitar los siguientes proyectos dentro del territorio de la República Popular China".
Proyectos de construcción de ingeniería, incluidos estudios de ingeniería, diseño, Se debe invitar a licitar la construcción, supervisión y adquisición de equipos y materiales importantes relacionados con la construcción de ingeniería:
(1) Infraestructura a gran escala, servicios públicos y otros proyectos relacionados con intereses sociales y seguridad pública. ;
(2) Proyectos que están total o parcialmente invertidos con fondos estatales o financiados por el estado;
(3) Proyectos que utilizan préstamos y fondos de ayuda de organizaciones internacionales o extranjeras. gobiernos. "Por lo tanto, la construcción de los siguientes tres tipos de proyectos de construcción deberá adoptar la forma de licitación:
1. Proyectos de infraestructura y servicios públicos de gran escala. Este se determina con base en la naturaleza del proyecto, tales como como carbón, petróleo, gas natural, etc. Proyectos de energía, proyectos de transporte como ferrocarriles, carreteras, oleoductos y transporte acuático, proyectos postales y de telecomunicaciones como centros postales y de telecomunicaciones, proyectos de conservación de agua como centros de conservación de agua, proyectos de instalaciones urbanas como carreteras, puentes y metros, proyectos de protección del medio ambiente ecológico y proyectos de ingeniería municipal como suministro de agua y energía, proyectos de ciencia, educación, cultura, salud y bienestar social. seguridad, por lo que, independientemente de la fuente de los fondos de construcción, incluso la inversión privada debe ser invitada a licitar.
2 Los proyectos que utilizan fondos estatales o financiación estatal incluyen: proyectos que utilizan fondos del presupuesto gubernamental en todos los niveles; el uso de varios fondos gubernamentales especiales para la construcción (como fondos para la construcción de ferrocarriles, fondos para la construcción de carreteras, fondos para la construcción del Proyecto de las Tres Gargantas, etc.) se incluyen en proyectos de gestión financiera que utilizan fondos propios de empresas e instituciones estatales; el inversionista de activos de propiedad estatal realmente tiene el control; proyectos que utilizan fondos recaudados mediante la emisión de bonos por parte del estado; proyectos que utilizan préstamos estatales extranjeros o fondos garantizados; proyectos financiados por entidades nacionales; proyectos financiados por franquicias internacionales; /p>
3. Proyectos que utilizan fondos de organizaciones internacionales o gobiernos extranjeros. Esto también se determina en función de la fuente de financiación del proyecto. Proyectos que utilizan fondos de préstamos de bancos, el Banco Asiático de Desarrollo y otras organizaciones financieras internacionales. de gobiernos extranjeros y sus instituciones; proyectos que utilizan fondos de ayuda de organizaciones internacionales o gobiernos extranjeros generalmente se utilizan como préstamos extranjeros por parte de los departamentos pertinentes del gobierno chino para las unidades de "ventana", el estado implementa préstamos y pagos unificados. , o las finanzas estatales asumen la responsabilidad de la garantía. Por lo tanto, los préstamos de organizaciones financieras internacionales y de gobiernos extranjeros se han convertido en realidad en parte de los amplios fondos estatales chinos, al igual que los proyectos de construcción invertidos y financiados por el estado. alcance de la licitación obligatoria legal Por supuesto, de acuerdo con las disposiciones del artículo 67 de la "Ley de Licitaciones y Licitaciones", los prestamistas y donantes deberán utilizar métodos de adquisición y métodos de licitación para proyectos comprados en China utilizando préstamos o fondos de ayuda de organizaciones internacionales o extranjeras. Si existieran disposiciones diferentes, se aplicarán sus disposiciones en lugar de la Ley de Licitaciones y Licitaciones, pero el principio comparativo de las disposiciones anteriores no deberá ser contrario a los intereses de nuestra sociedad. Por lo tanto, es necesario que se aplique el artículo segundo de este artículo. De acuerdo con las disposiciones de este párrafo, su alcance y estándares serán formulados por el departamento de planificación del desarrollo del Consejo de Estado (cuyos poderes son actualmente ejercidos por la Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma) en conjunto con los departamentos pertinentes del Consejo de Estado. , y presentado al Consejo de Estado para su aprobación el 1 de mayo de 2000. Con la aprobación del Consejo de Estado, la Comisión de Planificación Estatal emitió el "Reglamento estándar sobre el alcance y escala de las licitaciones para proyectos de construcción de ingeniería" que aclara aún más el alcance y estándares de los proyectos antes mencionados El artículo 7 del "Reglamento" establece que se deberá licitar cualquier tipo de proyecto de construcción dentro del alcance antes mencionado que cumpla con uno de los siguientes estándares: (1) El precio estimado de un solo contrato de construcción. es más de 2 millones de yuanes (2) El precio estimado de un solo contrato para la compra de equipos, materiales y otros bienes importantes es más de 6,543,8 millones de yuanes (3) Estudio, diseño, supervisión y otros servicios El precio estimado de; un contrato de adquisición único supera los 500.000 yuanes (4) El precio estimado de un contrato único es inferior a los estándares especificados en los puntos (1), (2) y (3), pero la inversión total del proyecto es más de 30; millones de yuanes.
Si las leyes y reglamentos administrativos antes mencionados imponen requisitos obligatorios para la licitación, los contratos de construcción celebrados sin licitación serán inválidos.
En la práctica, existen formas de eludir la ley. Por ejemplo, un proyecto debería invitar a licitar de acuerdo con la ley, pero las dos partes firman un contrato de construcción pero no se invita a licitar.
Posteriormente, para cumplir formalmente con las normas legales, cumplieron con los trámites y realizaron la llamada licitación direccional, es decir, solo enviaron una invitación a licitar a la otra parte. Sobre esta base, las dos partes firmaron un contrato de construcción. pero al mismo tiempo acordaron que las dos partes seguirían la primera ejecución del Contrato. Ambos contratos de construcción deberían ser nulos. El primer contrato es inválido porque viola las disposiciones obligatorias de la ley, y el segundo es una representación falsa, no una representación verdadera, y también es inválido y la oferta para el último contrato no cumple con los requisitos para el número de postores; en la Ley de Licitaciones y Licitaciones.
(2) Naturaleza jurídica del aviso de adjudicación de la oferta
Las actividades de licitación generalmente pasan por tres etapas: licitación, licitación y determinación de la oferta (apertura de oferta). La licitación (anuncio) es una invitación a ofertar, que está claramente estipulada en el artículo 15 de la Ley de Contratos; la licitación es una oferta y la selección de la oferta (apertura de la oferta) es un compromiso. No hay controversia en la teoría o la práctica. Como soporte material para la determinación de la oferta (apertura de la oferta), el aviso de adjudicación de la oferta debe ser un compromiso. El artículo 45 de la "Ley de Licitaciones y Licitaciones" estipula: "Después de determinar el postor ganador, el licitador enviará un aviso de haber ganado la oferta al postor ganador y notificará a todos los postores del resultado ganador. El aviso de haber ganado la oferta tendrá efecto jurídico sobre el licitador y el postor ganador "Después de que se emita el aviso de adjudicación de la oferta, si el licitador cambia el resultado de la oferta, o si el postor ganador se da por vencido, asumirá la responsabilidad legal de conformidad con la ley. "Se puede observar que el efecto del aviso de adjudicación de la oferta comienza cuando se emite el aviso de adjudicación de la oferta, lo cual es consistente con lo establecido en la Ley de Contratos. Los compromisos relevantes son diferentes. Por tanto, el compromiso se hace efectivo cuando se emite el aviso de adjudicación de la oferta. En este momento, si el contrato está establecido y es efectivo debido al efecto de la promesa es una cuestión importante en el juicio. Los principales puntos de controversia son:
1. El artículo 45 de la "Ley de Licitaciones y Licitaciones" estipula: "La notificación de adjudicación de la licitación tiene efectos jurídicos para el licitador y el postor ganador". ¿Efecto jurídico"? ¿Efecto jurídico? El mismo artículo estipula: "Después de que se emite el aviso de adjudicación de la oferta, si el licitador cambia el resultado de la licitación o el postor ganador abandona el proyecto ganador, asumirá la responsabilidad legal de acuerdo con la ley". ¿Es responsabilidad por negligencia o incumplimiento de contrato?
2. Combinado con el segundo párrafo del artículo 10 de la "Ley de Contratos": "Si las leyes y reglamentos administrativos estipulan que (un contrato) debe realizarse por escrito, debe realizarse por escrito". ¿Cómo entender el artículo 10 de la "Ley de Licitaciones y Licitaciones" y el artículo 46 que estipula la celebración de un contrato escrito?
Todo se reduce a un punto: ¿el contrato está establecido y es efectivo cuando se emite el aviso de adjudicación de la licitación, o el contrato está establecido y es efectivo cuando se concluye el contrato escrito si no se concluye un contrato escrito? concluido, ¿debo asumir la responsabilidad por incumplimiento de contrato o negligencia contractual? La comprensión de este tema tiene un gran impacto en los intereses de las partes involucradas. En la práctica, existen dos puntos de vista diferentes, lo que da como resultado dos resultados de juicio diferentes. Una opinión es que las dos partes han aclarado los términos principales del contrato a través de los documentos de licitación y los documentos de licitación, y la licitación indica que las dos partes finalmente han llegado a un acuerdo sobre el contenido del contrato. En términos legales, la calibración es compromiso. Según el artículo 25 de la Ley de Contratos, un contrato se establece cuando un compromiso surte efectos. Por lo tanto, se emite el aviso de adjudicación de la oferta, la oferta ganadora entra en vigor y el contrato es legal. Si el licitador cambia el resultado ganador de la oferta o el postor ganador, o el postor ganador promete ganar la oferta, constituye un incumplimiento de contrato, viola el principio de buena fe y será responsable por el incumplimiento del contrato. Otra opinión es que un contrato se forma cuando ambas partes firman o, en términos generales, se notifica la aceptación al oferente. Sin embargo, el artículo 10 de la "Ley de Contratos" estipula: "Cuando las leyes y reglamentos administrativos prevean la celebración de un contrato por escrito, el contrato quedará establecido cuando ambas partes lo firmen o sellen el artículo 46 de la "Licitación y". Ley de Licitaciones" estipula: "El licitador y el licitador ganador celebrarán un contrato escrito de acuerdo con los documentos de licitación y los documentos de licitación del licitador ganador dentro de los treinta días a partir de la fecha de emisión del aviso de adjudicación de la oferta ". Esta cláusula es un requisito formal de la ley. Por lo tanto, después de que se emite el aviso de adjudicación de la oferta y antes de que ambas partes celebren un contrato escrito de conformidad con la ley, el contrato aún no se ha establecido. Si el promotor del contrato no firma un contrato escrito con el postor ganador, o el postor ganador abandona el proyecto ganador, será responsable por negligencia contractual de conformidad con el artículo 42 de la Ley de Contratos.
Ambas opiniones tienen cierta base legal y están respaldadas por considerables razones legales, pero también tienen sus propias deficiencias. Esencialmente, la clave del desacuerdo entre las dos opiniones anteriores radica en las diferentes interpretaciones del artículo 46 de la Ley de Licitaciones y Licitaciones respecto de la celebración de un contrato escrito. La primera opinión es que la celebración de un "contrato escrito" previsto en el artículo 46 de la Ley de Licitaciones y Licitaciones es un requisito previo para la confirmación del establecimiento del contrato, es decir, que el contrato ha sido establecido y efectivo y solo requiere un contrato formal. confirmación. La segunda opinión es que la celebración de un contrato escrito es un factor importante en el establecimiento de un contrato. Creemos que no es lo mismo la celebración de un contrato escrito previsto en el artículo 46 de la Ley de Licitaciones que el "contrato escrito" previsto en el artículo 10 de la Ley de Contratos. Porque "contrato escrito" en la Ley de Contratos, según la interpretación prevista en el artículo 11 de la Ley de Contratos, se refiere a contratos, cartas y mensajes de datos (incluidos telegramas, télex, faxes, intercambio electrónico de datos y correos electrónicos) que pueden expresarse de forma tangible. La forma del contenido contenido. Según esta definición, varios documentos de las actividades de licitación son contratos escritos. Por lo tanto, citar las disposiciones de los artículos 10 y 30 de la Ley de Contratos demuestra que la celebración de un contrato escrito según lo estipulado en el párrafo 1 del artículo 46 de la Ley de Licitaciones y Licitaciones es obviamente inapropiada. Por lo tanto, no debe haber duda de que el contrato se estableció cuando la promesa entró en vigor (es decir, cuando se emitió el aviso de adjudicación). La cuestión es si el contrato ha entrado en vigor en este momento. La primera opinión es que el requisito de la Ley de Licitaciones y Licitaciones para la celebración de un contrato escrito es sólo una confirmación del contrato. La razón para esta opinión no es suficiente, porque si la ley sólo considera como confirmación la celebración de un contrato escrito, esto puede ser decidido por las propias partes y no es necesario convertirlo en legislación.
En la práctica, una carta de confirmación de contrato se genera debido a otros acuerdos entre las partes, y su efectividad varía según el acuerdo: algunas cartas de confirmación de contrato son anexos al contrato; otras son elementos importantes para que el contrato entre en vigor; un acuerdo de que solo se utilizarán los estándares para determinar el contenido del contrato. Para manejar disputas, es decir, cuando hay una disputa sobre el contenido del contrato, se debe utilizar una carta de confirmación. Por tanto, la primera opinión es que el contrato ya ha entrado en vigor y no cumple con la intención original de la legislación. Nuestra opinión es que después de que se emite el aviso de adjudicación de la oferta, el contrato se ha establecido pero aún no ha entrado en vigor. Las disposiciones sobre la celebración de un contrato escrito son estipulaciones sobre los requisitos para la validez del contrato, es decir, si el contrato escrito no se ha celebrado, el contrato se ha establecido pero aún no ha entrado en vigor. Esto puede confirmarse a partir de materiales relevantes compilados por el departamento legislativo.
Además, hay dos disposiciones en la legislación que pueden fortalecer aún más nuestro punto de vista:
En primer lugar, el párrafo 2 del artículo 45 de la "Ley de Licitaciones y Licitaciones" estipula que El aviso de adjudicación de la oferta tiene efectos legales para ambas partes. La segunda opinión es que el contrato aún no se ha establecido, lo que obviamente entra en conflicto con esta disposición, porque un contrato no establecido no puede producir ningún efecto jurídico.
En segundo lugar, el párrafo 1 del artículo 46 de la "Ley de Licitaciones y Licitaciones" estipula que ambas partes celebrarán un contrato escrito de conformidad con los documentos de licitación y los documentos de licitación del postor ganador, y "no están permitidos celebrar otros acuerdos que se aparten del contenido sustancial del contrato." ". Éste es el significado correcto de un contrato vinculante. El establecimiento de un contrato determina en sí mismo el contenido del contrato, especialmente el "contenido sustantivo del contrato".
En resumen, después de que se emita el aviso de adjudicación de la oferta, si el licitador no concluye un contrato escrito con el postor ganador, o el postor ganador abandona el proyecto ganador, será responsable por negligencia contractual.
(3) Modificación de los contratos de construcción celebrados mediante licitación.
El artículo 46, párrafo 1 de la "Ley de Licitaciones y Licitaciones" estipula: "El licitador y el adjudicatario deberán, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de emisión del aviso de adjudicación de la oferta, de conformidad con los documentos de licitación y los documentos de licitación del postor ganador Celebrar un contrato por escrito El licitador y el postor ganador no podrán celebrar otros acuerdos que se desvíen del contenido sustancial del contrato. celebrado por las partes.
El contenido del contrato escrito es estrictamente limitado. La pregunta que surge es: ¿Existe alguna restricción a la prohibición legal de modificar los términos del contrato? ¿Cuál es el propósito de la legislación? ¿Cómo afrontar la relación con la libertad de contratación?
Una vez emitido el aviso de adjudicación de la licitación, el contrato ha quedado establecido. Según el artículo 8, párrafo 1 de la Ley de Contratos, "Un contrato establecido de conformidad con la ley es jurídicamente vinculante para las partes. Las partes cumplirán sus obligaciones de conformidad con el acuerdo y no modificarán ni rescindirán el contrato sin autorización. "Sin embargo, los artículos 77 y 1 de la Ley de Contratos estipulan en el artículo 93 que el contrato podrá ser modificado o resuelto por consenso entre las partes. Lo restringe aún más lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Licitaciones y Licitaciones, es decir, aunque ambas partes lleguen a un consenso mediante consulta, no podrán celebrar otros acuerdos que se desvíen del contenido sustantivo del contrato. Esta cláusula solo permite a las dos partes negociar sobre otras cuestiones comerciales y detalladas distintas del contenido sustantivo del contrato y dejarlas claras para mejorar la operatividad del contrato. El acuerdo sobre estos detalles técnicos o comerciales no constituye un cambio, distorsión o cambio encubierto del contenido sustancial del contrato. El propósito de incluir tales disposiciones en la legislación es evitar que las partes eludan la ley, garantizar que la celebración del contrato sea verdaderamente abierta, justa y equitativa, y proteger el bienestar social y los intereses de terceros relevantes (principalmente otros licitadores). . Porque si a las partes se les permite negociar y modificar el precio de la oferta después de ganar la oferta, las actividades de licitación se convertirán en una mera formalidad y no podrán restringir efectivamente el comportamiento de las transacciones y crear un entorno de mercado competitivo justo. Como resultado, el legislativo. El propósito de la "Ley de Licitaciones y Licitaciones" no se cumplirá y perjudicará a otros postores. Tampoco es justo.
Sin embargo, no es absolutamente imposible que las partes modifiquen el contrato. En primer lugar, ambas partes pueden aclarar aún más algunos detalles técnicos o comerciales del contrato sin apartarse del contenido sustancial del contrato (precio de licitación). En la práctica de los jueces, la forma de juzgar si el acuerdo posterior de las partes se desvía del contenido sustantivo del contrato debe analizarse en función de las circunstancias específicas del caso. En segundo lugar, las disposiciones de la Ley de Licitaciones tienen como objetivo regular el comportamiento de las licitaciones en sí, en lugar de restringir absolutamente la libertad de contratación de las partes. Por tanto, a la hora de juzgar si las modificaciones realizadas por las partes son válidas. Debemos analizar las cuestiones específicas en función de la intención original de la legislación:
1. Si el contrato necesita modificarse debido a fuerza mayor o cambios importantes en las circunstancias, se debe permitir a las partes modificar el contrato. . Se trata de un conflicto entre diferentes normas jurídicas. Creemos que esto no tiene valor en conflicto con el artículo 40 de la Ley de Licitaciones y Licitaciones. Por el contrario, sería demasiado duro para las partes insistir en lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley de Licitaciones y Subastas en este caso. En la práctica, los dos conceptos inciertos de fuerza mayor o cambio de circunstancias deben entenderse estrictamente y complementarse el valor específico del caso para evitar que se convierta en una excusa para que las partes eludan la ley.
2. Aunque no exista fuerza mayor o cambio de circunstancias, si realmente es necesario cambiar o modificar el contrato por causas razonables que no sean imputables a las partes, se permitirá. La licitación es sólo una forma de contratar. Para proyectos donde la licitación no es legalmente obligatoria, las partes tienen la autonomía para decidir si invitan a licitar y cómo ejecutar el contrato. El contrato puede modificarse con el consentimiento de las partes. En cuanto a la comunicación entre el licitador y la parte posterior a la inversión que perjudica los intereses de otros postores, la víctima puede solicitar una indemnización por separado en este momento, aunque la oferta no es válida, no afecta la capacidad de las dos partes para llegar a un acuerdo; nuevo acuerdo. Para los proyectos que requieren licitación obligatoria según la ley, si ambas partes se confabulan maliciosamente para eludir la ley, la oferta será inválida de acuerdo con el artículo 53 de la Ley de Licitaciones y Licitaciones. En este momento, si el contrato no se establece, sin mencionar la cuestión de la modificación, el contratista debe volver a convocar a licitar de conformidad con la ley.
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