Comprensión y sentimientos sobre la disciplina jurídica
Sobre el Derecho El papel de la tradición en el proceso de modernización jurídica
La modernización jurídica es un fenómeno universal a nivel mundial, y la internacionalización y localización del desarrollo jurídico son dos aspectos inseparables Los recursos legales tradicionales juegan un papel importante en el proceso de modernización legal. La tradición legal de China tiene una larga historia y es compleja y diversa. descubierto, la modernización del sistema legal de China debe prestar plena atención a los recursos tradicionales, descartar los factores benignos del derecho tradicional y llevar a cabo una transformación creativa sin sacrificar el valor fundamental del Estado de derecho. es Palabras: Tradición jurídica, reflexión sobre la modernización jurídica
1 Definición de recursos jurídicos tradicionales [1]
(1) Sobre la "tradición"
Qué. ¿Qué es la tradición? La tradición se forma en las olas de la historia. La tradición histórica de una nación antigua siempre da a la gente una impresión distante, que es extremadamente rica y esquiva, la palabra "tradición" apareció por primera vez. el clásico chino "Libro de los Han posteriores", [2] solo se refiere a la sucesión de gobernantes, lo cual está lejos de lo que hoy se llama "tradición" en China solía tener la palabra "ortodoxo", pero no significaba eso. tradición La palabra se traduce del inglés "tradición" y proviene del latín "tradición". En segundo lugar, la raíz de la palabra "tradición" significa "entrega", lo que significa que algo se transmite de una persona a otra. esa tradición significa muchas cosas. En su sentido más obvio y básico, significa algo que se transmite de generación en generación, es decir, cualquier cosa que se transmite del pasado al presente. sobre qué es una tradición, no todos los cuales se tratan aquí. Este artículo coincide con la definición especial de tradición, que se refiere a "la suma de logros sociales y culturales en el período premoderno, con las características de una tradición relativamente". sistema estable e internamente armonioso" [4]
(2) Acerca de la tradición jurídica
La ley y la tradición jurídica mencionadas en este artículo se entienden desde una perspectiva amplia. En un sentido estricto, el derecho son sólo disposiciones y códigos legales; en un sentido amplio, el derecho y la tradición jurídica incluyen aquellas leyes positivas y tradiciones jurídicas, conceptos jurídicos y estándares de pensamiento, y los juicios de valor pueden entenderse como tradiciones culturales jurídicas que todavía funcionan en la modernidad. La sociedad y tiene vitalidad en el sistema legal antiguo. Debería ser un concepto diacrónico que no solo exista en la antigüedad. La sociedad también existe en la sociedad existente. Es una cultura y un espíritu jurídico ininterrumpidos y en continua expansión que evolucionaron a partir del derecho tradicional. ejerce una influencia en la sociedad real. El derecho tradicional es un concepto histórico. En términos de tiempo, se refiere principalmente a los tiempos premodernos. Los recursos legales tradicionales son el término general para todos los logros legales premodernos y son la base del derecho de un país. desarrollo. Bajo ciertas condiciones, el derecho tradicional puede transformarse en tradición jurídica.
En segundo lugar, respecto a la modernización jurídica
(1) Estándares de medición de la modernización
Diferentes académicos han definido el concepto de modernización desde diferentes perspectivas.
1.c·E. Black intentó entender la modernización desde un sentido genético histórico, creyendo que el término modernización se refiere a la forma dinámica del proceso de reforma a largo plazo causado por el crecimiento explosivo del conocimiento en los últimos tiempos. siglos. La importancia especial de la modernización radica en sus características dinámicas y la universalidad de su impacto en los asuntos humanos. Surge de la idea de que la sociedad puede y debe cambiar, cambiando creencias y mentalidades que estén en consonancia con el corazón humano. Si es necesario definirlo, la "modernización" se puede definir como: reflejar el crecimiento sin precedentes del control humano del medio ambiente y el conocimiento, así como las funciones de varios sistemas desarrollados a partir de la historia para adaptarse a los rápidos cambios con la aparición de la revolución científica. .
"[5]
2. G. Rozman, famoso por sus investigaciones sobre la modernización de China, heredó los principios metodológicos de Blake y enfatizó que la modernización debe considerarse como una sociedad que se ha producido o se ha producido bajo la influencia de La revolución científica y tecnológica. El proceso de cambio en curso es un ejemplo muy dramático, de gran alcance e inevitable de cambio social en la historia de la humanidad [6]
3. La modernización es considerada como el camino de desarrollo universal de toda la sociedad humana, y señala que “la modernización es, después de todo, la estrella de la esperanza en la realidad social y un salto sin precedentes en el estilo de vida. La modernización es la única solución universal para la sociedad. "[7]
Todas las opiniones antes mencionadas sobre la modernización, "Aunque tienen diferentes énfasis, obviamente contienen el juicio de que el llamado proceso histórico de modernización en todo el mundo es la transformación y la transformación de El salto de la sociedad tradicional a la sociedad moderna es un proceso de profunda transformación en importantes áreas de la vida social que la sociedad humana ha experimentado desde la Revolución Industrial. "[8] "La modernización es ante todo un concepto de cambio, que es la sustitución histórica del estilo de vida tradicional y su sistema por el estilo de vida moderno y su sistema"; [9] "En segundo lugar, la modernización es un concepto de continuidad. Es un largo proceso de desarrollo y cambio histórico. ”[10]
En mi opinión, la modernidad y la tradición no son estados mutuamente excluyentes y extremos. No hay modernidad pura ni tradición pura en ninguna sociedad. Por el contrario, el proceso de modernización es una Tradición debilitante. y el proceso de fortalecimiento de la modernidad. La tradición de toda sociedad tiene la posibilidad de desarrollar la modernidad. Por lo tanto, la modernización es un proceso interactivo en el que los sistemas y valores tradicionales continúan adaptándose a los requisitos de la modernidad, es decir, la industrialización en lo económico. campo y campo político.
(2) El significado de modernización jurídica
La modernización jurídica se refiere a la transformación del sistema jurídico tradicional de un país en un sistema jurídico moderno en el proceso. En este aspecto, la modernización del derecho significa que la ley promulgada es una "buena ley" con un sistema completo, niveles claros, estructura equilibrada, normas coordinadas y estilo unificado, que encarna la voluntad del pueblo, se adapta al desarrollo social y representa la tendencia del progreso humano; en términos dinámicos, por un lado, significa que la ley "se respeta y mantiene la máxima autoridad en cualquier forma", en definitiva, el objetivo de la modernización jurídica es lograr el "estado de derecho".
En tercer lugar, la tradición jurídica juega un papel vital en el proceso de modernización jurídica. El estatus y el papel del Derecho romano [11] la diferencia es que los países representativos de los dos principales sistemas jurídicos. adoptó actitudes completamente diferentes hacia el derecho romano: como cuna del sistema jurídico angloamericano, el Reino Unido ha rechazado en gran medida la influencia del derecho romano y ha adoptado En el camino de un desarrollo jurídico relativamente independiente, una tradición jurídica cuyo núcleo es el derecho consuetudinario se formó los países de Europa continental representados por Alemania y Francia que adoptaron el método de absorber el derecho romano para modernizar sus leyes, formando un derecho civil basado en el derecho romano. El Reino Unido y Alemania son esencialmente el resultado de absorber muchos logros jurídicos anteriores, incluido el romano. Derecho y derecho consuetudinario germánico. El Reino Unido ha absorbido muchos elementos avanzados del derecho romano [12], y Alemania también ha conservado muchos elementos razonables del derecho consuetudinario germánico.
1. Gran Bretaña como ejemplo: el historiador jurídico británico Hawkshouse cree que la base del sistema jurídico de los países de Europa occidental son los restos del derecho romano, principalmente la teología cristiana. Desde su origen, la tradición jurídica británica mezcla elementos germánicos, romanos y cristianos. "Roman Law Factors in Law" (5) señala que la diferencia en la absorción del derecho romano entre Gran Bretaña y los países continentales también puede ser una de las razones por las que el derecho británico es independiente de la tradición del derecho romano al comienzo de su establecimiento. del derecho consuetudinario, todos los jueces dominaban el derecho romano, dijo Blackton. Este es un ejemplo. La cuestión de los autos está inevitablemente influenciada por el derecho romano, pero la clave del problema radica en el desarrollo del derecho consuetudinario, los autos y los precedentes. El derecho se basa en escritos y toma como forma de expresión los precedentes, lo que lo hace más abstracto y general. El derecho romano, que separaba las normas jurídicas de las razones de las normas, sólo podía disolverse en el derecho común y no podía expresarse en el derecho común. forma de normas jurídicas tradicionales; además, debido al modo de pensar del derecho consuetudinario, incluso a los expertos les resultó difícil detectar la influencia del derecho romano. Además, la diferencia más intuitiva entre cada sistema jurídico radica en la forma de expresión y la forma de pensar más que en el contenido jurídico, lo que fortalece el estatus independiente del derecho británico y forma una tradición jurídica independiente del derecho romano.
(1) Sistema de tribunales centrales y juicios de circuito. En los siglos XI y XII, durante el proceso de fortalecimiento del poder real central, el poder judicial también se concentró en el centro. Al principio, el rey y su gobierno adoptaron juicios judiciales, pero a medida que aumentó el número de casos, para eliminar las desventajas de los juicios judiciales irregulares, se formaron gradualmente tres tribunales reales fijados en Westminster Hall durante el período de Enrique II. se institucionalizó aún más. Su función era unificar las costumbres locales y formar "costumbres unificadas del reino", lo que estaba fuera del alcance de cualquier corte señorial local. Además, Milson argumentó que el cambio en los tribunales que gobernaban estas costumbres, de tribunales magistrales a tribunales reales, cambió la naturaleza de las costumbres. "La Corte Real... sostuvo que estas costumbres eran meras reglas y derechos abstractos", y que la costumbre se convirtió en ley. Esta costumbre no escrita se tradujo en ley y se fijó en forma de sentencias, formando así la propia tradición jurídica de Gran Bretaña.
(2) Sistema escrito. La orden judicial era la base de la jurisdicción del Tribunal de la Corona, es decir, si deseaba obtener reparación del Tribunal de la Corona (más tarde derecho consuetudinario), tenía que obtener una orden judicial. Cada auto es una resolución de disputas y contiene los procedimientos correspondientes.
(3)Sistema de jurados. Los jurados anteriores fueron testigos que demostraron el derecho y los hechos. Proporcionaron costumbres locales para las pruebas de circuito en ese momento y sentaron las bases para la posterior unificación de las costumbres nacionales. Esto se refiere al pequeño jurado, que es un método de juicio racional que reemplaza los métodos de juicio atrasados, como el juicio divino y el duelo. Su aplicación permitió a la Corte Real atraer a más partes y promovió la expansión continua de la jurisdicción de la Corte Real. Esta fue su primera contribución al desarrollo del derecho consuetudinario. Otro aporte es que como el jurado no es Dios y está compuesto por gente común y corriente que comete errores, la evidencia generalizada los inducirá a cometer errores, obligando al tribunal a cambiar el modo de declaración y defensa previamente resumido, y dejar que el jurado "después de considerar la detalles fácticos" dan un veredicto. Esto condujo al surgimiento del derecho sustantivo.
(4) Defensor. El defensor comparece una vez establecida la Audiencia Real y formado el pequeño jurado. Cuando se establecieron tribunales reales fijos, las declaraciones juradas de los vecinos no se podían mantener y no era económico traer un grupo de vecinos a Londres para litigar, por lo que un grupo de abogados profesionales apareció en Londres. Al no ser vecinos su papel no puede ser el de declaración jurada. Sumado a la naturaleza secular del jurado (como se mencionó anteriormente), su función es describir los hechos en detalle más que en términos generales para el demandante, y defender el relato del demandante frase por frase para el demandado. Toda defensa se basa en el reconocimiento de una norma, y las generaciones posteriores buscan normas jurídicas a partir de la defensa de estos defensores. [14] La complejidad del sistema judicial y las consecuencias de elegir el auto equivocado llevaron al aumento y la especialización de los defensores, hasta formar eventualmente un grupo cerrado de abogados al estilo de un gremio.
(5) Documentos legales. Un documento legal es una descripción del proceso legal que luego se convirtió en la base de la educación jurídica y una fuente de fuentes jurídicas. El primero es la recopilación de autos, porque el litigio debe comenzar con el auto correcto, y comprender el derecho consuetudinario real también requiere conocimiento de los autos. La existencia de un gran número de tales libros sentó las bases para la fijación del sistema de autos. La segunda categoría está formada por las obras de los Cancilleres, de los cuales Granville y Blackton son los más famosos. El libro trata esencialmente sobre el uso de autos y precedentes. El tercero son los "Anales Jurídicos", que describen todo el proceso desde el inicio de la demanda de auto hasta el final de la sentencia, especialmente en lo que respecta a declaraciones y defensas. Registra las declaraciones y alegatos del declarante, es decir, registra el derecho sustantivo que se aplica al caso. Al igual que los juristas romanos, nadie escribió comentarios jurídicos y libros de enseñanza sistemática, excepto obras cuestionables, y nadie redujo los hechos a una o dos frases de comentario, sólo escritos procesales y declaraciones de defensa específicas y extensas. Estos documentos legales proporcionaron educación jurídica con conocimientos jurídicos prácticos para los tribunales en ese momento; el contenido de estos documentos legales eran principalmente comentarios sobre escritos y precedentes, promoviendo la educación jurídica británica y la formación de una tradición única del derecho británico.
(6) Profesión jurídica y formación jurídica. En aquella época también había jueces sin experiencia jurídica. Los jueces de aquella época eran hombres eclesiásticos que eran, en un sentido más amplio, administradores. Los abogados no existían originalmente, pero luego cambiaron. Como se mencionó anteriormente, debido a la complejidad e importancia de alegar y seleccionar escritos, surgió el narrador y, a finales del siglo XIII, se había convertido en una profesión cerrada en el Tribunal Superior, la de abogado. Al mismo tiempo, existía una tendencia a seleccionar a los jueces de las cortes reales entre estos abogados, lo que era una costumbre establecida desde el siglo XIV. Había surgido una profesión jurídica inglesa unificada.
(7) Jurisprudencia. "Sin embargo, si surge el mismo caso, debe juzgarse de la misma manera: porque es más fácil tratarlo caso por caso", dijo Black. El efecto de este factor es tratar el derecho consuetudinario. plasmado en procedimientos que tienen una forma escrita fija como futuro La base legal para el juicio, es decir, incluso si no había mucha ley escrita en ese momento, el juez podría encontrar la base legal en sentencias anteriores sin considerar si la sentencia se emitió basándose en el concepto de equidad o en la absorción de leyes extranjeras.
(8) Reforma judicial. Este es un resumen de lo anterior. Al inicio del common law, el poder judicial era sólo una parte de la administración, y los problemas todavía se resolvían en su conjunto, lo que hacía que muchos casos requirieran un tratamiento especial de equidad por parte de los jueces. Al mismo tiempo, los jueces eran sacerdotes y estaban profundamente influenciados por el derecho canónico y el derecho romano. Cuando ocurren los puntos anteriores, el juez como abogado ya no se basa demasiado en la equidad, sino que se apoya en autos y precedentes anteriores, y el abogado también defiende con base en los precedentes. Cuando un juicio se lleva a cabo según la ley en lugar de la equidad, su carácter administrativo se vuelve judicial y comienza a formarse la tradición del derecho consuetudinario. En general, en el período Blackton, a principios del siglo XIII (o antes), las cortes reales británicas se habían formalizado, se había formado el sistema judicial y los abogados se capacitaban mediante métodos especiales de aprendizaje y los jueces seleccionados entre abogados formaban grupos profesionales cerrados. La jurisprudencia comenzó a desempeñar un papel como fuente de derecho. Se puede decir que comenzó la tradición del common law inglés.
2. Sistema de derecho civil: A partir del siglo XII se produjo en Europa un hecho jurídico que tuvo un gran impacto en la historia jurídica de Europa y del mundo, a saber, el resurgimiento y herencia del derecho romano. El Renacimiento del Derecho Romano se refiere a un movimiento académico que comenzó en la Universidad de Bolonia en Italia en el siglo XII y luego se extendió a universidades de Europa occidental continental e incluso al Reino Unido para estudiar las "Obras completas de derecho estatal" de Justiniano.
En términos generales, la herencia del derecho romano se refiere a las actividades de los países de Europa occidental para absorber el derecho romano en su propia práctica judicial; en la historia del derecho europeo, se refiere a la adopción del derecho romano en Alemania, aunque todos los países han heredado el derecho romano; renacimiento del derecho romano y lo absorbió en su propia práctica, pero Alemania siempre ha estado profundamente influenciada por el derecho romano. No sólo heredó en gran medida los sistemas y conceptos del derecho romano, sino que también hizo que la jurisprudencia alemana fuera "científica" sobre la base del derecho romano. No sólo era mucho mejor que el Reino Unido, sino también muy inferior a Francia y otros países con derechos civiles. sistemas legales. El derecho romano se convirtió en la base del sistema de derecho civil.
País extrovertido y atrasado
1. China: un estado burocrático de propiedad familiar, un sistema organizativo religioso, una estructura legal con la justicia sustantiva como núcleo y un país con creencias éticas y la búsqueda del orden como su ontología. La ética confuciana constituye los elementos básicos de la vida social y jurídica tradicional china. Desde el Movimiento del Cuatro de Mayo, podemos decir que ha sido una antitradición completa, exhaustiva y exhaustiva. Este es un fenómeno único en el proceso de modernización legal de China. Durante mucho tiempo ha habido una gran controversia sobre la actitud hacia la tradición jurídica, como puede verse en la disputa entre el confucianismo[16] y el legalismo a finales de la dinastía Qing. Hasta el día de hoy, los académicos siguen debatiendo las cuestiones del trasplante legal y la localización legal. La gente se opone completamente a la "modernidad" y la "tradición", ignora la tradición o evita deliberadamente la tradición legal, y sus deficiencias se van haciendo evidentes gradualmente. China ha encontrado muchas dificultades para construir un Estado de derecho moderno sin romper con sus tradiciones inherentes. Es precisamente debido a nuestra actitud hacia la tradición jurídica que casi nos enfrentamos a una situación embarazosa, ya que algunos académicos bromearon diciendo que "aprender la historia del pensamiento jurídico chino es más como estudiar la historia del pensamiento jurídico extranjero". El Sr. Liang Zhiping cree: "El actual sistema legal básico de China se originó en Occidente y no es nativo. Pero el conjunto de conceptos y comportamientos detrás del sistema han sido parte de la cultura nacional durante miles de años y tienen raíces profundas. Son por De ninguna manera se puede cambiar o eliminar una fuerza política o social en un corto período de tiempo. Aunque los chinos han introducido el sistema legal occidental durante casi cien años, no es difícil detectarlo a través de sus palabras y hechos "[17]. Haye Ke cree que aquellas instituciones sociales que durante mucho tiempo han demostrado ser de gran importancia para el bienestar humano son producto del comportamiento humano, pero de ninguna manera son producto del diseño humano. Por lo tanto, debemos extraer nutrientes de las leyes tradicionales para modernizarlas y desarrollarlas de manera saludable. Cuando los académicos resumen la experiencia de modernización jurídica en algunos países, también creen que un aspecto importante es "mantener y absorber sus principios y sistemas premodernos". Me parece que nuestra actitud hacia la tradición jurídica requiere un replanteamiento profundo.
2. Japón: La preservación y mantenimiento del sistema de emperadores de Japón bajo el sistema constitucional refleja la actitud tolerante de Japón hacia las tradiciones legales. En el proceso de modernización, Japón ha logrado combinar el espíritu tradicional y el derecho moderno.
El erudito japonés Aoki Shunji dijo en el artículo "Conciencia nacional y tradición": "La tradición debe incluir a la nación, y la nación también debe incluir la tradición". [19] Cada nación tiene sus propias tradiciones, que no son ni una fuente de arrogancia ni una vergüenza inherente. La tradición vive en nuestras vidas y nosotros también vivimos en la tradición. Por tanto, el derecho tradicional juega un papel importante en la modernización jurídica.
En primer lugar, la tradición jurídica es la base y el punto de partida lógico de la modernización jurídica.
Una vez que se forma una tradición, “se convierte en parte del estilo de vida de miles de personas y se transmite de generación en generación como la mitad de los genes [20]. La modernización legal no es un árbol sin él”. raíces o agua sin fuente. Su origen y fundamento es tradición legal. Debemos afrontar la existencia de la tradición jurídica, estudiarla seriamente, encontrar el punto de convergencia entre la tradición jurídica y la modernización jurídica y realizar la modernización jurídica sobre la base de la tradición jurídica. En este sentido, la experiencia británica merece nuestra atención. La mayoría de los estudiosos de los estudios de modernización creen que los británicos son mejores en "utilizar la tradición como base para transformar la tradición, mientras al mismo tiempo interpretan la tradición de una manera que satisfaga las necesidades de los tiempos". [21] En la Edad Media, “la adquisición y el ejercicio del poder real británico estaban restringidos en diversos grados por el derecho consuetudinario, el derecho estatutario, el witenagemot y el parlamento: el principio constitucional de que el rey estaba bajo la ley y por encima de la ley fue nutrido y creció y el estado confuso cambió "[22] Es sobre la base de estas tradiciones jurídicas que se defiende el principio del "estado de derecho" en el Reino Unido.
En segundo lugar, la tradición jurídica puede proporcionar un fuerte apoyo intelectual para la modernización jurídica y es un tesoro inagotable de ideas para la modernización jurídica.
Hayek creía que aquellas instituciones sociales que durante mucho tiempo han demostrado ser de gran importancia para el bienestar humano son el producto del comportamiento humano, pero de ninguna manera son el resultado de la acción humana más que el resultado de la acción humana. diseño. Por lo tanto, debemos extraer nutrientes de las leyes tradicionales para modernizarlas y desarrollarlas de manera saludable. Cuando los académicos resumen la experiencia de modernización jurídica en algunos países, también creen que un aspecto importante es "mantener y absorber sus principios y sistemas premodernos". [23]
En tercer lugar, la tradición jurídica puede compensar las lagunas de la modernización jurídica y corregir las desviaciones de la modernización jurídica.
En general, se cree que existen muchos factores morales y éticos en las tradiciones jurídicas chinas y occidentales. En el proceso de modernización jurídica, debido a que la gente opone completamente la "modernidad" a la "tradición", ignora la tradición o evita deliberadamente la tradición jurídica, sus deficiencias se vuelven gradualmente evidentes. En China, esta situación es particularmente obvia.
Desde la fundación de la República Popular China, aunque muchos conceptos y hábitos han estado fuertemente influenciados por la tradición, se puede decir que nuestra actitud ha abandonado completamente la tradición, tratando la tradición como "restos feudales" e incluso enfrentando situaciones más embarazosas: falta de crédito, decadencia moral, etc. Mucha gente culpa a la economía de mercado de estos fenómenos sociales adversos. En mi opinión, esta situación se debe más a nuestra actitud hacia la tradición. Para cambiar esto, necesitamos regresar a la tradición hasta cierto punto.
Finalmente, la tradición jurídica puede unir el espíritu nacional y proporcionar la identidad colectiva necesaria para la modernización jurídica.
En resumen, el derecho tradicional puede transformarse creativamente en tradición jurídica y en nutrientes y materiales que el derecho moderno puede absorber.
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http://www. org/tesis/html/2002-09/2620.htm