Estudiante de primer año con conocimientos de estudios jurídicos.
Sobre el Derecho El papel de la tradición en el proceso de modernización jurídica
La modernización jurídica es un fenómeno común a nivel mundial, y la internacionalización y localización del desarrollo jurídico son dos aspectos inseparables Los recursos legales tradicionales juegan un papel importante en el proceso de modernización legal. La tradición legal de China tiene una larga historia y es compleja y diversa. descubierto La modernización del sistema legal de China debe prestar plena atención a los recursos tradicionales, descartar los factores benignos del derecho tradicional y transformarlos creativamente sin sacrificar el valor fundamental del Estado de derecho. tradición, reflexión sobre la modernización jurídica
1. Definición de recursos jurídicos tradicionales [1]
Sobre la "tradición"
¿Qué es la tradición formada en la historia? Las ondulantes olas del largo río. Las tradiciones históricas de una nación antigua siempre dan a la gente una impresión distante. Esta impresión parece ser extremadamente rica e impredecible. Según la investigación del Sr. Xu, la palabra "tradición" apareció por primera vez en los clásicos chinos. "Libro de la dinastía Han posterior" [2] Pero solo se refiere a la sucesión de gobernantes, lo cual está lejos de lo que hoy se llama "tradición" China solía tener la palabra "ortodoxo", pero no significaba la palabra. tradición Traducido del inglés "tradición", proviene del latín "tradición". En segundo lugar, la raíz de la palabra "tradición" significa "renunciar", lo que significa que algo se transmite de una persona a otra. tradición significa muchas cosas. En su significado más obvio y básico, significa algo transmitido de generación en generación, es decir, cualquier cosa transmitida del pasado al presente. [3] Hay muchas opiniones sobre lo que es la tradición. y no hay consenso aquí. Una enumeración. Este artículo concuerda con la definición especial de tradición, es decir, se refiere a "la suma de logros sociales y culturales en el período premoderno, que se caracteriza por una situación relativamente estable e internamente". sistema armonioso" [4]
Acerca de la tradición jurídica.
La ley y la tradición jurídica mencionadas en este artículo se entienden desde una perspectiva amplia. En un sentido estricto, la ley son sólo disposiciones legales. y los códigos; en un sentido amplio, el derecho y la tradición jurídica incluyen aquellas leyes y leyes positivas, los conceptos jurídicos y los estándares de pensamiento y juicios de valor de la tradición jurídica pueden entenderse como una tradición cultural jurídica que todavía funciona en la sociedad moderna. Tiene vitalidad en los sistemas legales antiguos. Debería ser un concepto diacrónico que no solo existe en la sociedad antigua, sino que también existe en la sociedad existente. Es una cultura y un espíritu jurídicos ininterrumpidos y en continua expansión que se desarrollan y evolucionan a partir del derecho tradicional. una influencia en la sociedad real. El concepto de historia se refiere principalmente a los tiempos premodernos. Los recursos legales tradicionales son el término general para todos los logros legales premodernos y son la base para el desarrollo legal de un país. Bajo ciertas condiciones, el derecho tradicional puede transformarse en tradición jurídica.
En segundo lugar, respecto a la modernización jurídica
(1) Estándares de medición de la modernización
Diferentes académicos han definido el concepto de modernización desde diferentes perspectivas.
1. Blake intentó entender la modernización en el sentido de un acontecimiento histórico, creyendo que el término modernización se refiere a la forma dinámica del proceso de reforma a largo plazo provocado por el crecimiento explosivo del conocimiento en los últimos siglos. La importancia especial de la modernización radica en sus características dinámicas y la universalidad de su impacto en los asuntos humanos. Surge de la creencia y la mentalidad de que la sociedad puede y debe cambiar, y que el cambio está en consonancia con el corazón de las personas. Si es necesario definirlo, la "modernización" se puede definir como: reflejar el crecimiento sin precedentes del control humano del medio ambiente y el conocimiento, así como las funciones de varios sistemas desarrollados a partir de la historia para adaptarse a los rápidos cambios con el surgimiento de la revolución científica. .
" [5]
2. Rozman, famoso por sus investigaciones sobre la modernización de China, heredó los principios metodológicos de Black y enfatizó que la modernización debe considerarse como los cambios que la sociedad ha experimentado o está experimentando bajo la influencia de La revolución científica y tecnológica es un ejemplo extremadamente dramático, de gran alcance e inevitable de cambio social en la historia de la humanidad [6]
3 Partiendo del punto de vista del funcionalismo estructural social, Levi considera la modernización. como parte integral del camino del desarrollo universal de toda la sociedad humana, y señaló que “la modernización es, después de todo, la estrella de la esperanza para la realidad social y un salto sin precedentes en el estilo de vida. La modernización es la única solución universal para la sociedad. "[7]
Todas las opiniones antes mencionadas sobre la modernización, "aunque tienen diferentes énfasis, obviamente contienen el juicio de que el llamado proceso histórico de modernización en todo el mundo es de la sociedad tradicional a la sociedad moderna. La transformación y el salto son un proceso de transformación profunda que la sociedad humana ha experimentado en importantes áreas de la vida social desde la Revolución Industrial. "[8] "La modernización es ante todo un concepto de cambio, que es el reemplazo histórico de los estilos de vida y sistemas tradicionales por estilos de vida y sistemas modernos"; [9] "En segundo lugar, la modernización es un concepto de continuidad. Este es un largo proceso de desarrollo y cambio histórico. ”[10]
En mi opinión, la modernidad y la tradición no son estados mutuamente excluyentes y extremos. No hay modernidad pura ni tradición pura en ninguna sociedad. Por el contrario, el proceso de modernización es una Tradición debilitante. y el proceso de fortalecimiento de la modernidad. La tradición de toda sociedad tiene la posibilidad de desarrollar la modernidad. Por lo tanto, la modernización es un proceso interactivo en el que los sistemas y valores tradicionales continúan adaptándose a los requisitos de la modernidad, es decir, la industrialización en lo económico. campo y campo político.
(2) El significado de modernización jurídica
La modernización jurídica se refiere a la transformación del sistema jurídico tradicional de un país en un sistema jurídico moderno en el proceso. En este aspecto, la modernización jurídica significa que las leyes promulgadas son "buenas leyes" con sistemas completos, niveles claros, estructuras equilibradas, normas coordinadas y estilos unificados, que encarnan la voluntad del pueblo, se adaptan al desarrollo social y representan la tendencia del desarrollo humano. progreso; en el aspecto dinámico, significa que la ley "se respeta y mantiene la máxima autoridad en cualquier forma". En definitiva, el objetivo de la modernización jurídica es alcanzar el "estado de derecho"
Tercero. , el estatus de la tradición jurídica en el proceso de modernización jurídica y su papel
El primer país en actuar
Entre las muchas tradiciones jurídicas del mundo moderno, el sistema de derecho civil y el El sistema de derecho consuetudinario tiene la influencia más amplia. Todos están estrechamente relacionados con Roma en el camino de la evolución. La diferencia es que los países representativos de los dos principales sistemas legales han adoptado actitudes completamente diferentes hacia el derecho romano: como lugar de nacimiento del anglo. -Sistema legal estadounidense, Gran Bretaña ha rechazado en gran medida la influencia del derecho romano y adoptó un sistema legal relativamente independiente. El camino del desarrollo formó una tradición legal con el derecho consuetudinario como núcleo de los países de Europa continental representados por Alemania y Francia, que adoptaron el método de absorción del derecho romano. ley para modernizar sus leyes, formando la esencia de los sistemas de derecho civil británico y alemán basados en el derecho romano. Los anteriores son todos los resultados de la absorción de muchos logros legales anteriores, incluido el derecho romano y el derecho consuetudinario germánico. El derecho romano [12], y Alemania también ha conservado muchos núcleos razonables del derecho consuetudinario germánico
1 - tomando a Gran Bretaña como ejemplo: el historiador jurídico británico Hawkshouse cree que la parte básica del derecho. El sistema de los países de Europa occidental es un remanente del derecho romano, que fue reconciliado principalmente por teólogos cristianos. Desde su origen, la tradición jurídica británica combina elementos germánicos, elementos romanos y elementos cristianos en "Factores del derecho romano" (5) ". que la diferencia en la absorción del derecho romano entre Gran Bretaña y los países continentales también puede ser una razón por la cual el derecho británico es independiente de la tradición del derecho romano. Al comienzo del establecimiento del derecho consuetudinario, todos los jueces dominaban el derecho romano, y Blackton. Por ejemplo, estaban inevitablemente influenciados por el derecho romano al emitir autos, pero la clave del problema fue el desarrollo del derecho consuetudinario de los autos y los precedentes. El derecho común se basó en los autos y tomó los precedentes como forma, lo que hizo. este derecho romano más abstracto y general, que separaba las normas jurídicas de las razones de las reglas, sólo podía disolverse en el derecho consuetudinario y no podía expresarse en la forma tradicional de las normas jurídicas, además, debido al modo de pensar del común; Derecho, incluso a los expertos les resultó difícil detectar la influencia del derecho romano. Además, la diferencia más intuitiva entre los sistemas jurídicos radica en la forma de expresión y la forma de pensar más que en el contenido jurídico, lo que fortalece el estatus independiente del derecho británico y forma una tradición jurídica independiente del derecho romano.
(1) Sistema de tribunales centrales y juicios de circuito. En los siglos XI y XII, durante el fortalecimiento del poder real central, el poder judicial también se concentró en el gobierno central. Al principio, el rey y su gobierno adoptaron juicios judiciales, pero con el aumento de casos y para eliminar las desventajas de los juicios irregulares, se formaron gradualmente tres cortes reales y se celebraron juicios judiciales en Westminster Hall durante el período de Enrique II. institucionalizado aún más. Su función era unificar las costumbres locales y formar "las costumbres unificadas del reino", lo que estaba fuera del alcance de cualquier corte señorial local. Además, Milson argumentó que el cambio en los tribunales que gobernaban estas costumbres, de tribunales magistrales a tribunales reales, cambió la naturaleza de las costumbres. "Las Cortes Reales... sostuvieron que estas costumbres eran meras reglas y derechos abstractos", y esa costumbre se convirtió en ley. Esta costumbre no escrita se tradujo en ley y se fijó en forma de sentencias, formando así la propia tradición jurídica de Gran Bretaña.
(2) Sistema escrito. La orden judicial era la base de la jurisdicción del Tribunal de la Corona, es decir, si deseaba obtener reparación del Tribunal de la Corona (más tarde derecho consuetudinario), tenía que obtener una orden judicial. Cada auto es una resolución de una disputa e incluye los procedimientos correspondientes.
(3) Sistema de jurado. Los jurados anteriores fueron testigos que demostraron el derecho y los hechos. Proporcionaron costumbres locales para las pruebas de circuito en ese momento y sentaron las bases para la posterior unificación de las costumbres nacionales. Esto se refiere al pequeño jurado, un método racional de juicio que reemplazó a métodos de juicio atrasados como la prueba y el duelo. Su aplicación permitió al Tribunal de la Corona atraer a más partes y promovió la expansión continua de la jurisdicción del Tribunal de la Corona. Esta fue su primera contribución al desarrollo del derecho consuetudinario. Otro aporte es que como el jurado no es Dios, está compuesto por gente común y corriente que comete errores, y la evidencia resumida los inducirá a cometer errores, lo que obliga al tribunal a cambiar las declaraciones y patrones de defensa previamente resumidos para que el jurado pueda "El fallo se dicta después de considerar los detalles de hecho." Esto condujo al surgimiento del derecho sustantivo.
(4) Defensor. Una vez que el Tribunal de la Corona resolvió el caso y se formó el pequeño jurado, apareció la defensa. Cuando se establecieron los tribunales reales fijos, las declaraciones juradas de los vecinos no se podían mantener y no era económico traer un grupo de vecinos a Londres para litigar, por lo que un grupo de abogados profesionales apareció en Londres. Al no ser vecinos su papel no puede ser el de declaración jurada. Sumado a la naturaleza secular de los jurados (como se señaló anteriormente), su función es describir los hechos en detalle más que en términos generales para el demandante, y defender el relato del demandante línea por línea para el demandado. Toda defensa se basa en el reconocimiento de una determinada norma, y las generaciones posteriores también buscan normas jurídicas a partir de la defensa de estos defensores. [14] La complejidad del sistema judicial y las consecuencias de elegir el auto equivocado llevaron al aumento y la especialización de los defensores, hasta formar eventualmente un grupo cerrado de abogados al estilo de un gremio.
(5) Documentos legales. Un documento legal es una descripción del proceso legal que luego se convirtió en la base de la educación jurídica y una fuente de fuentes jurídicas. La primera es la recopilación de autos, porque el litigio debe comenzar con el auto correcto, y comprender el derecho consuetudinario de la corona también requiere conocimiento de los autos. La existencia de un gran número de tales libros sentó las bases para la fijación del sistema de autos. . La segunda categoría está formada por las obras de los Cancilleres, de los cuales Granville y Blackton son los más famosos. El libro trata esencialmente sobre el uso de autos y precedentes. El tercero es el "Anuario Jurídico", que describe todo el proceso desde el inicio del litigio hasta el final de la sentencia, especialmente en lo que respecta a la presentación y defensa. Registra las declaraciones y defensas del declarante, es decir, registra el derecho sustantivo que se aplica al caso. Al igual que los juristas romanos, nadie escribió comentarios jurídicos y libros didácticos sistemáticos que no fueran escritos dudosos, ni nadie redujo los hechos a una o dos frases de comentario, sólo escritos procesales y declaraciones de defensa específicas y extensas. Estos documentos legales proporcionaron a la educación jurídica conocimientos jurídicos prácticos en los tribunales de la época; el contenido de estos documentos legales era principalmente comentarios sobre escritos y precedentes, lo que promovió la educación jurídica inglesa y la formación de una tradición única del derecho inglés.
(6) Profesión jurídica y formación jurídica. Al principio había jueces sin experiencia jurídica. En aquella época, los jueces eran hombres eclesiásticos que eran, en un sentido más amplio, administradores. Los abogados no existían, pero luego cambiaron. Como se mencionó anteriormente, debido a la complejidad e importancia de alegar y elegir escritos, surgió el narrador y a finales del siglo XIII se había convertido en una profesión cerrada en los altos tribunales, la de abogado. Al mismo tiempo, existía una tendencia a seleccionar a los jueces de las cortes reales entre estos abogados, lo que era una costumbre establecida desde el siglo XIV. Había surgido una profesión jurídica británica unificada.
⑺Jurisprudencia. Black dijo: "Sin embargo, si surge el mismo caso, debe juzgarse de la misma manera: porque es más fácil tratarlo de un caso a otro. El papel de este factor es reflejarse en el litigio que tiene". forma escrita fija El derecho consuetudinario sirve como base legal para juicios futuros, es decir, incluso si no hay muchas leyes estatutarias en ese momento, los jueces pueden encontrar base legal en sentencias anteriores sin considerar si la sentencia se basa en el concepto de equidad o absorber leyes extranjeras.
⑻Reforma judicial. Este es un resumen de lo anterior. En los primeros días del derecho consuetudinario, el poder judicial era sólo una parte de la administración y los problemas todavía se resolvían en su conjunto, lo que hacía que muchos casos requirieran un tratamiento especial por parte de los jueces. Al mismo tiempo, los jueces eran sacerdotes y estaban profundamente influenciados por el derecho canónico y el derecho romano. Cuando ocurren los puntos anteriores, el juez como abogado ya no se basa demasiado en la equidad, sino que se apoya en autos y precedentes anteriores, y el abogado también defiende con base en los precedentes. Cuando un juicio se lleva a cabo conforme a la ley y no a la equidad, su carácter administrativo se vuelve judicial y la tradición del derecho consuetudinario comienza a tomar forma. En términos generales, en la época de Blackton, a principios del siglo XIII (o antes), las cortes reales británicas se habían formalizado y se había formado el sistema judicial. Los abogados se formaron mediante métodos de aprendizaje especiales y los jueces seleccionados entre los abogados formaron un sistema cerrado. Los grupos profesionales y los precedentes comenzaron a desempeñar el papel de fuentes jurídicas. Se puede decir que comenzó la tradición del common law inglés.
2. Sistema de derecho civil: Desde el siglo XII se ha producido en Europa un hecho jurídico que ha tenido un gran impacto en la historia jurídica de Europa y del mundo, a saber, el resurgimiento y herencia del derecho romano. El Renacimiento del Derecho Romano se refiere al movimiento académico que comenzó en la Universidad de Bolonia en Italia en el siglo XII y luego se extendió a universidades de Europa occidental continental e incluso al Reino Unido para estudiar las "Obras completas de derecho estatal" de Justiniano.
En términos generales, la herencia del derecho romano se refiere a las actividades de los países de Europa occidental para absorber el derecho romano en su propia práctica judicial; en la historia del derecho europeo, se refiere a la adopción del derecho romano en Alemania, aunque todos los países han heredado el derecho romano; renacimiento del derecho y la voluntad romanos El derecho romano fue absorbido por su propia práctica, pero Alemania siempre ha estado profundamente influenciada por el derecho romano. No sólo heredó ampliamente los sistemas y conceptos del derecho romano, sino que también hizo "científica" la jurisprudencia alemana sobre la base del derecho romano, que no sólo es muy superior al de Gran Bretaña, sino también muy inferior al de Francia y otros países con la mismo sistema de derecho civil. El derecho romano se convirtió en la base del sistema de derecho civil.
País extrovertido y atrasado
1. China: un estado burocrático de propiedad familiar, un sistema de organización religiosa, una estructura legal con la justicia sustantiva como núcleo y el confucianismo con la ética de las creencias y la La búsqueda del orden como su ontología. La ética constituye los elementos básicos de la vida social y jurídica tradicional china. Desde el Movimiento del 4 de Mayo, podemos decir que ha sido una antitradición completa, exhaustiva y exhaustiva. Este es un fenómeno único en el proceso de modernización del sistema legal de China. Durante mucho tiempo ha habido una gran controversia sobre la actitud hacia la tradición jurídica, como puede verse en el debate entre la escuela confuciana [16] y la escuela jurídica a finales de la dinastía Qing. Hasta la fecha, los académicos todavía están debatiendo las cuestiones del trasplante legal y la localización legal. La gente se opone completamente a la "modernidad" y la "tradición", ignora la tradición o evita deliberadamente la tradición legal, y sus deficiencias han ido surgiendo gradualmente. China ha encontrado muchas dificultades para construir un Estado de derecho moderno sin romper con sus tradiciones inherentes. Precisamente por nuestra actitud hacia la tradición jurídica casi nos enfrentamos a una situación embarazosa, como bromean algunos estudiosos: "Estudiar la historia del pensamiento jurídico chino es más como estudiar la historia del pensamiento jurídico extranjero". El Sr. Liang Zhiping cree: "El actual sistema legal básico de China se originó en Occidente y no es nativo. Sin embargo, el conjunto de conceptos y comportamientos detrás del sistema han sido parte de la cultura nacional durante miles de años. Tiene una base profunda y Es absolutamente imposible Aunque los chinos han introducido sistemas legales occidentales durante casi cien años, no es difícil encontrar esto a través de sus palabras y hechos. ¿Código de conducta [17] Hayek creía que esas instituciones sociales han sido probadas durante mucho tiempo? Las cosas que parecen ser de gran importancia para el bienestar humano son producto del comportamiento humano, pero de ninguna manera son producto del diseño humano. Por lo tanto, debemos extraer nutrientes de las leyes tradicionales para modernizarlas y desarrollarlas de manera saludable. Al resumir la experiencia de modernización jurídica en algunos países, los académicos también creen que un aspecto importante es "mantener y absorber sus principios y sistemas premodernos". Me parece que nuestra actitud hacia la tradición jurídica requiere un replanteamiento profundo.
2. Japón: Preservar y mantener el sistema de emperadores de Japón bajo el sistema constitucional refleja la actitud tolerante de Japón hacia las tradiciones legales. En el proceso de modernización, Japón ha logrado combinar el espíritu tradicional y el derecho moderno.
El erudito japonés Junji Aoki dijo en el artículo "Conciencia nacional y tradición": "La tradición debe incluir la nacionalidad, y la nacionalidad también debe incluir la tradición". Cada nación tiene sus propias tradiciones, que no son ni un capital arrogante ni una vergüenza inherente. La tradición vive en nuestras vidas y vivimos en la tradición. Por tanto, el derecho tradicional juega un papel importante en la modernización del sistema jurídico.
En primer lugar, la tradición jurídica es la base y el punto de partida lógico de la modernización jurídica.
Una vez que se forma una tradición, “se convierte en parte del estilo de vida de miles de personas y se transmite de generación en generación como la mitad de los genes [20]. La modernización legal no es una tradición”. Árbol sin raíces o agua sin fuente, pero su origen y fundamento es tradición legal. Debemos afrontar la existencia de la tradición jurídica, estudiarla seriamente, encontrar el punto de convergencia entre la tradición jurídica y la modernización jurídica y realizar la modernización jurídica sobre la base de la tradición jurídica. En este sentido, la experiencia británica merece nuestra atención. La mayoría de los estudiosos de los estudios de modernización creen que los británicos son los mejores para "transformar la tradición basándose en la tradición e interpretar la tradición de una manera que satisfaga las necesidades de los tiempos". [21] En la Edad Media, “la adquisición y el ejercicio del poder real británico estaban restringidos en diversos grados por el derecho consuetudinario, el derecho estatutario, el witenagemot y el parlamento: el principio constitucional de que el rey estaba bajo la ley pero por encima de la ley fue nutrido y creció vagamente. El país se ha vuelto más claro e inquebrantable”. [22] Es sobre la base de estas tradiciones legales que el Reino Unido creó el principio del “estado de derecho”.
En segundo lugar, la tradición jurídica puede proporcionar un fuerte apoyo intelectual para la modernización jurídica y es un tesoro inagotable de ideas para la modernización jurídica.
Hayek creía que aquellas instituciones sociales que durante mucho tiempo han demostrado ser de gran importancia para el bienestar humano son el producto del comportamiento humano, pero de ninguna manera son el resultado de la acción humana, sino el resultado de diseño humano. Por lo tanto, debemos extraer nutrientes de las leyes tradicionales para modernizarlas y desarrollarlas de manera saludable. Al resumir la experiencia de modernización jurídica en algunos países, los académicos también creen que un aspecto importante es "mantener y absorber sus principios y sistemas premodernos". [23]
En tercer lugar, la tradición jurídica puede compensar las lagunas de la modernización jurídica y corregir las desviaciones de la modernización jurídica.
En general, se cree que existen muchos factores morales y éticos en las tradiciones jurídicas chinas y occidentales. En el proceso de modernización jurídica, debido a que la gente se opone completamente a la "modernidad" y la "tradición", ignora la tradición o evita intencionalmente la tradición jurídica, sus desventajas han ido surgiendo gradualmente. En China, esta situación es particularmente obvia.
Desde la fundación de la República Popular China, aunque muchos conceptos y hábitos han sido seriamente influenciados por la tradición, se puede decir que nuestra actitud ha abandonado por completo la tradición y la ha considerado como "restos feudales", e incluso ha enfrentado situaciones más embarazosas: la falta de crédito, decadencia moral, etc. Mucha gente culpa a la economía de mercado de estos fenómenos sociales adversos. En mi opinión, esta situación tiene más que ver con nuestra actitud hacia la tradición. Para cambiar esto, necesitamos regresar a la tradición hasta cierto punto.
Finalmente, la tradición jurídica puede unir el espíritu nacional y proporcionar la identidad colectiva necesaria para la modernización jurídica.
En resumen, el derecho tradicional puede transformarse creativamente en tradición jurídica y en nutrientes y materiales que el derecho moderno puede absorber.
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