¿Cómo evitar riesgos legales en proyectos APP?

Los proyectos de APP son en su mayoría proyectos de infraestructura o instalaciones de servicios públicos, que deben completarse antes de reclutar capital social. Según la Orden Nº 11 de la Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma "Medidas administrativas para proyectos de inversión aprobados por el gobierno", el Consejo de Estado Guofa [2014] Nº 53 "Aviso sobre la publicación del catálogo de proyectos de inversión aprobados por el gobierno" (actualizado a 2014 ) y los "Proyectos de Inversión" de la ubicación del proyecto. De acuerdo con las disposiciones pertinentes de las Medidas de Gestión, la solicitud del proyecto involucra a la Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma y al Territorio Estatal. La gestión de proyectos se divide en dos tipos: aprobación y archivo. Las empresas que invierten en proyectos de inversión en activos fijos incluidos en el catálogo de proyectos de inversión aprobados por el gobierno deben presentar informes a la autoridad de aprobación de proyectos correspondiente para su aprobación de conformidad con las normas sobre los proyectos fuera del catálogo de aprobación de inversiones;

Antes de tomar decisiones de inversión, el capital social debe comprender las leyes y políticas relevantes de inversión del proyecto para garantizar que el proyecto pueda establecerse de acuerdo con la ley y estimar con precisión la carga de trabajo y la inversión del proyecto, a fin de garantizar que se comprendan plenamente la inversión del proyecto y los derechos y obligaciones del gobierno. Se harán los arreglos correspondientes.

2. Riesgos legales relacionados con la identificación y retiro de proyectos de APP

La identificación y confirmación de proyectos de APP están lideradas por el gobierno. Sin embargo, recientemente han aparecido muchos proyectos de APP falsos, que eventualmente colocaron al proyecto en el dilema de cumplimiento de los proyectos de APP, afectando así la implementación de la contratación pública y las políticas de apoyo preferencial relacionadas. Por lo tanto, el capital social necesita verificar la identificación y confirmación de los resultados de los proyectos de APP a invertir.

De acuerdo con la política actual de APP, el gobierno debe incluir el proyecto en el proyecto alternativo de APP del gobierno al mismo nivel y formular un plan de desarrollo anual, que será evaluado y confirmado por el departamento financiero ( Centro de Cooperación Gobierno y Capital Social) y autoridades del sector del mismo nivel. Específicamente, el departamento financiero (Centro de Cooperación de Capital Social y Gobierno) y las autoridades de la industria llevarán a cabo una evaluación de la relación calidad-precio y una demostración de asequibilidad financiera. Después de pasar las "dos manifestaciones", el gobierno del mismo nivel emitirá la aprobación del proyecto de APP. El capital social debe verificar los documentos de identificación y confirmación de los proyectos de APP antes mencionados y su validez lo antes posible.

Además, bajo el sistema "puedes entrar y salir" de los proyectos APP, para los proyectos que han pasado la certificación de proyecto APP, la parte del capital social debe hacer todo lo posible para que el proyecto cumpla con las características necesarias. de proyectos APP durante el proceso de implementación del proyecto. Para evitar ser autorizados por las autoridades competentes.

3. Riesgos legales relacionados con la inclusión de precios de compra en el presupuesto

Bajo el sistema de gestión presupuestaria a gran escala de ingresos y gastos gubernamentales, los gastos de los gobiernos en todos los niveles y departamentos. y las unidades deben basarse en el presupuesto aprobado. Como base, no se realizarán gastos que no hayan sido incluidos en el presupuesto, el congreso popular del mismo nivel tiene el derecho de revocar decisiones y órdenes inapropiadas sobre el presupuesto y la final. las cuentas del gobierno en el mismo nivel y del congreso popular en el nivel siguiente y su comité permanente. Por lo tanto, para garantizar el retorno de la inversión de capital social, para asuntos que involucran cargos gubernamentales o subsidios para brechas de viabilidad, el departamento financiero debe elaborar un plan presupuestario de acuerdo con la Ley de Presupuesto y otras regulaciones relevantes y presentarlo al gobierno en el mismo nivel y el Congreso Popular para su aprobación, y luego presentarlo al nivel superior después de la aprobación. El gobierno registrará y garantizará que el gasto presupuestario total del proyecto de APP que no será asumido por el gobierno al mismo nivel debido a la contratación de este proyecto supera el 10% del gasto del presupuesto general del gobierno al mismo nivel.

Además, según Jincai [2015] No. 109, el gobierno debe ingresar materiales y datos importantes, como informes de evaluación de la relación calidad-precio del proyecto de APP, informes de demostración de asequibilidad fiscal, documentos de adquisiciones y textos de contratos. , etc. en el Ministerio de Hacienda Plataforma de información integral para el gobierno y el capital social. En la práctica, la parte del capital privado no puede preguntar directamente sobre otros proyectos de APP y cargas de gasto del presupuesto fiscal en los que participa el gobierno al mismo nivel, y no puede confirmar si los proyectos adicionales propuestos tocan la línea roja del 10% del gasto del presupuesto público general del gobierno al mismo nivel. Por lo tanto, se debe exigir al gobierno que divulgue información exhaustiva y precisa y establezca cláusulas pertinentes de prevención de riesgos en el acuerdo.

Cuatro. Riesgos legales relacionados con los métodos de adquisición del proyecto

Este riesgo incluye riesgos legales en la selección de modelos de adquisición del proyecto y riesgos legales en los procedimientos de adquisición del proyecto. Las reglas actuales de adquisición de proyectos de APP estipulan cinco métodos de adquisición y sus condiciones aplicables que pueden usarse en proyectos de APP, incluida la licitación pública, la licitación por invitación, la negociación competitiva, la negociación competitiva y la adquisición de una sola fuente. La agencia de implementación del proyecto seleccionará métodos de adquisición calificados de acuerdo con la ley e implementará la adquisición de acuerdo con los procedimientos de adquisición. La selección incorrecta de los métodos de contratación o los procedimientos de contratación inadecuados pueden dar lugar a que el privado gane la licitación o que el resultado de la transacción sea inválido. El capital social debe prestar especial atención a los siguientes puntos:

(1) Si se trata de un proyecto que requiere licitación de acuerdo con la ley, el capital social debe seleccionarse mediante licitación; de lo contrario, la validez legal del contrato de APP no puede estar garantizado;

(2) El procedimiento de contratación debe estar estrictamente estandarizado; de lo contrario, el procedimiento de contratación puede verse obstaculizado por quejas de otros (potenciales) licitadores;

(3) En inversión colectiva y financiamiento, diseño, construcción, operación, gestión y mantenimiento en un proyecto de APP, si la parte de capital social oferta por un consorcio compuesto por inversionistas y contratistas generales de EPC, debe garantizar que la adquisición del proyecto se realice en las "dos ofertas". y una sola oferta", en lugar de un simple modelo de "oferta de consorcio". De acuerdo con la "Ley de Licitaciones y Licitaciones", en las licitaciones generales de consorcios, todas las partes del consorcio deben tener las capacidades correspondientes para llevar a cabo el proyecto de licitación, y todas deben tener las calificaciones correspondientes especificadas. Sin embargo, si el verdadero inversor no tiene las calificaciones generales de contratación EPC, será muy pasivo.

(4) De acuerdo con el "Reglamento para la Implementación de la Ley de Licitaciones y Licitaciones", si el contratista puede construirlo, producirlo o proporcionarlo por sí mismo, ya no necesita seleccionar proveedores de construcción y materiales a través de ofertas.

Sin embargo, esto se limita a "inversores seleccionados mediante licitaciones". Si la parte del capital social no es seleccionada a través del proceso de licitación o la franquicia del proyecto no se lleva a cabo a través del proceso de licitación, ¿puede la parte del capital social correspondiente actuar directamente como contratista de construcción del proyecto o proveedor de materiales sin pasar por el proceso de licitación, incluso si tiene el contrato de construcción o las calificaciones para el suministro de materiales no están claramente estipuladas por la ley y existen riesgos legales.

Verbo (abreviatura de verbo) Riesgos legales relacionados con las calificaciones de la agencia de implementación del proyecto

La agencia de implementación del proyecto de APP debe obtener autorización explícita del gobierno en o por encima del nivel del condado donde el proyecto pertenece de acuerdo con la política de APP. Sin autorización, la efectividad del contrato de APP firmado es incierta.

En la práctica, si existe un comité de gestión de la zona de desarrollo o su oficina de gestión subordinada o una empresa de plataforma de financiamiento del gobierno local como agencia de implementación del proyecto de APP, el capital social verificará el estado del comité de gestión de la zona de desarrollo o su oficina de gestión subordinada. Responsabilidades y documentos de autoridad o autorización pertinentes. En el caso de las empresas de plataformas de gobiernos locales, pueden actuar como representantes de los inversores gubernamentales, pero como agencias de implementación de proyectos de APP, no cumplen con las regulaciones pertinentes del Ministerio de Finanzas.

6. Riesgos legales relacionados con la liquidación de pagos

El precio de compra de los proyectos de APP generalmente consiste en los costos del proyecto, los costos de operación y mantenimiento, los costos de inversión y financiamiento, y los ingresos por inversiones.

En cuanto al costo del proyecto, los estándares de liquidación de costos y los métodos de ajuste de precios deben acordarse claramente en el contrato de APP, y se deben establecer cláusulas de transmisión para introducir sin problemas todos los requisitos de costos razonables del contratista del proyecto en el contrato. precio de adquisición. Cabe señalar que los proyectos de infraestructura y servicios públicos generalmente requieren auditorías gubernamentales, pero según las interpretaciones judiciales pertinentes, los resultados de las auditorías gubernamentales ciertamente no son la base para un acuerdo entre las dos partes. Si el gobierno y las partes con derechos de propiedad social no han acordado que la liquidación final del proyecto estará sujeta a una auditoría gubernamental, la agencia consultora de costos de terceros podrá llegar a una liquidación basada en la conclusión de costos emitida por los estándares de precios y medición acordados en el contrato.

Incluso si la parte privada tiene que aceptar el costo del proyecto y someterse a una auditoría gubernamental, los estándares que debe seguir la auditoría gubernamental deben estar claramente establecidos en el contrato. Al mismo tiempo, se debe prestar atención. a las condiciones que no están especificadas en la auditoría gubernamental pero que deben incluirse en el precio de compra y las normas de medición de los fondos.

Siete. Riesgos legales del financiamiento de capital de la empresa del proyecto

El capital social puede requerir financiamiento de capital de la empresa del proyecto, y los planes de financiamiento relacionados pueden conducir a la transferencia de capital o incluso derechos de control de la empresa del proyecto. El gobierno generalmente espera que el capital social pueda realizar inversiones estables y continuas durante el período de cooperación, por lo que es muy sensible a la transferencia de capital de la empresa del proyecto, especialmente la transferencia de derechos de control. Esto requiere que se reserve por adelantado espacio para las operaciones de financiación de capital en el contrato de APP, de lo contrario obstaculizará la financiación de capital.

Ocho. Riesgos legales relacionados con las políticas de apoyo del gobierno local

De acuerdo con la "Ley de Garantía", Guofa No. 201462, Ministerio de Finanzas Caizong [2006] No. 68, Guobanfa [2015] No. 42 y Jincai No. 57, etc. Disposiciones relevantes:

(1) Los compromisos de garantía del gobierno no son válidos.

(2) Sin la aprobación del Consejo de Estado, los gobiernos de todos los niveles no formularán políticas fiscales o fiscales preferenciales por sí solos. Cancelar resueltamente las políticas de gasto fiscal preferenciales que se formulan en violación de leyes y regulaciones y están vinculadas a los ingresos tributarios o no tributarios pagados por las empresas y sus inversionistas (o gerentes).

(3) Los ingresos y gastos por transferencias de tierras deben estar estrictamente separados. Ninguna región, departamento o unidad puede reducir o reducir los ingresos por transferencias de tierras en nombre de la "promoción de inversiones" o en forma de impuestos o tierras para proyectos. rebajas, subvenciones, etc.

(4) El gobierno no prometerá un rendimiento fijo de la inversión y está estrictamente prohibido realizar financiación en formas encubiertas, como garantías, acuerdos de recompra, liquidación de acciones y deuda real, o paquetes proyectos en proyectos de APP.

Las partes privadas deben prestar atención para verificar si las políticas gubernamentales de apoyo relevantes para proyectos de APP implican los riesgos legales mencionados anteriormente.

Nueve. Riesgos legales relacionados con los subsidios de proyectos y la compensación de recursos

Para promover vigorosamente el modelo de APP y mejorar la capacidad de suministro y la eficiencia de los bienes y servicios públicos, el gobierno ha emitido repetidamente políticas en términos de finanzas, impuestos, precio, tierra, financiación, etc. Aumentar el apoyo para garantizar que el capital social y el público se beneficien juntos, y atraer capital social para participar en proyectos de inversión y servicios en productos y servicios públicos a través de los mercados de capital, el desarrollo y la financiación de políticas.

Por lo tanto, el capital social debe comprender plenamente las políticas de apoyo, como subsidios, compensaciones y préstamos de políticas para los proyectos de inversión propuestos, y hacer arreglos en el acuerdo tanto como sea posible para disfrutar plenamente del tratamiento preferencial relevante. Para proyectos de bienestar público, si el gobierno tiene recursos financieros limitados, debe esforzarse por compensar los recursos tanto como sea posible y estipularlo claramente en el acuerdo, como derechos de franquicia, derechos de nombre, derechos de publicidad, derechos de desarrollo de recursos, propiedad y servicios de inversión. oportunidades, etc

X. La sociedad del proyecto gestiona y dispersa los riesgos legales relevantes.

De acuerdo con las políticas actuales, para proyectos de APP en los que el gobierno y el capital social forman conjuntamente una empresa del proyecto, el capital social debe tener una posición de control en la empresa del proyecto. Para garantizar la unidad y eficiencia de la toma de decisiones de la empresa del proyecto, el capital social generalmente requiere que los representantes de los inversionistas gubernamentales renuncien a sus derechos de toma de decisiones, el derecho a seleccionar administradores y el derecho a recibir dividendos. Si el contratista general del proyecto también posee acciones de la empresa del proyecto, también puede consultar el procedimiento. En la práctica, también hay casos en los que los representantes de los inversores gubernamentales no pagan aportaciones de capital a la empresa del proyecto durante el período de cooperación. En este caso, se deben hacer tales arreglos.

11. Fuentes de riesgos legales relacionados con los precios de adquisición de proyectos gubernamentales

Las partes privadas deben esforzarse por que el gobierno planifique o organice las fuentes y el financiamiento de la adquisición de proyectos de APP con anticipación. Si se trata de porciones retenidas localmente de ingresos tributarios, tasas administrativas locales, ingresos por transferencias de tierras y bonos gubernamentales, se deben verificar las autoridades correspondientes y las restricciones políticas del gobierno.

En la operación real, el gobierno ha prometido vender el terreno de apoyo simultáneamente y los ingresos de la transferencia se utilizarán para pagar el precio de compra futuro del proyecto. Es necesario verificar la legalidad y viabilidad de la autoridad gubernamental y los acuerdos correspondientes de conformidad con el "Reglamento de gestión de tierras", la "Ley de planificación", el "Reglamento de gestión de reservas de tierras" y el "Reglamento de gestión de ingresos y gastos de transferencia de tierras".

Doce. Riesgos legales asociados a la planificación y construcción de proyectos APP o proyectos relacionados.

En los proyectos de APP, el capital social debe servir como operador del proyecto para planificar y diseñar todo el proyecto para garantizar el progreso del desarrollo del proyecto y el retorno de la inversión. Sin embargo, en la operación real, estarán involucradas las siguientes situaciones y se deben hacer arreglos en el acuerdo con anticipación:

(1) Las instalaciones de apoyo a la construcción del proyecto deben incluir el terreno del proyecto, el terreno de construcción, el agua y la electricidad. suministro, construcción de caminos y otras instalaciones de apoyo necesarias. , el gobierno debería comprometerse a implementarlos y cumplir con las condiciones de construcción antes de que comience el proyecto.

(2) Proyectos relevantes fuera del paquete de ingeniería del proyecto APP pero dentro del alcance del diseño, como red de tuberías de agua, proyectos ecológicos, tramos de autopistas a través de puentes ferroviarios, etc. , a menudo monopolizado por empresas de plataformas locales o empresas designadas en las industrias eléctrica y ferroviaria, debe ser coordinado por el gobierno y los derechos, obligaciones y responsabilidades relevantes deben diseñarse cuidadosamente.

(3) También hay proyectos adyacentes o anidados en proyectos de APP, que no están dentro del alcance de inversión de las partes de capital social. También se deben establecer de antemano los derechos, obligaciones y responsabilidades pertinentes para minimizar el impacto adverso en la planificación, el diseño y la construcción de proyectos de APP.

Trece. Riesgos legales asociados con la evaluación de proyectos

En proyectos de APP, el gobierno reconoce la contraprestación de compra en función de la disponibilidad, el uso o el desempeño del proyecto. Por lo tanto, la disponibilidad, el uso o la evaluación del desempeño del proyecto están relacionados con la realización del retorno esperado de la inversión de capital privado. Para que la evaluación sea más transparente, operativa y predecible, es necesario aclarar completamente de antemano las normas, métodos y procedimientos de evaluación pertinentes, incluso en documentos de acuerdos especiales.

Catorce. Riesgos legales relacionados con la liquidación y transferencia de proyectos

Para proyectos de APP en los que el gobierno y el capital social forman conjuntamente una empresa de proyecto, a menudo se enfrentan a la opción de transferir los activos del proyecto o la transferencia de capital durante la liquidación y transferencia del proyecto, lo que es decir, la empresa del proyecto Los activos del proyecto se entregarán al gobierno, y luego el capital social liquidará y disolverá la transferencia de capital de la empresa del proyecto, lo que significa que la parte del capital social transfiere todo su capital social en la empresa del proyecto al inversionista del gobierno, y el capital social se retira completamente de la empresa del proyecto. El capital social debe diseñarse de antemano en función de las circunstancias específicas del proyecto y de los factores financieros y fiscales.