¿Cómo deben los contratistas prevenir los riesgos legales que pueden surgir de los contratos de precio fijo (2)
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Primero, el riesgo de “precio” del contratista. En lo que respecta al contratista, una vez firmado un contrato de precio fijo, correrá con el riesgo de precio, y el riesgo de errores de consulta durante la licitación y aumentos de precio durante la ejecución del contrato correrá a cargo del contratista.
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En segundo lugar, el contratista “mide” el riesgo. En un contrato de precio fijo, el contratista a menudo solo proporciona planos de diseño e instrucciones. El contratista debe calcular la cantidad del proyecto al cotizar y luego derivar el precio total del contrato basándose en el precio unitario integral declarado. Incluso si el contratista proporciona una lista de cantidades, es sólo una referencia para su oferta. El contratista a menudo declara que no es responsable de los errores en el cálculo de las cantidades. Por tanto, el contratista debe correr el riesgo de omitir o calcular mal cantidades de trabajo.
Primero, la fuente de riesgo
Para la fuente de riesgo del precio total fijo, existen dos modelos principales de gestión de proyectos: contratación general y contratación general:
Proyecto modelo de contratación general
En el modelo de contratación general, el contratista diseña con base en el estudio de factibilidad, diseño de esquema o anteproyecto, siempre que cumpla con los requisitos del contratista, se apoya en capacidades técnicas y. Capacidades de integración de recursos para diseñar como un núcleo completo de adquisiciones y construcción. Bajo el modelo de precio fijo, el contratista tiene los siguientes riesgos:
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Riesgo de cotización de licitación. Los contratistas presentan ofertas basadas en estudios de viabilidad, diseños esquemáticos o diseños preliminares. Al licitar y cotizar, el contratista debe calcular la cantidad del proyecto por sí mismo y luego derivar el precio total del contrato con base en el precio unitario integral declarado. Las cotizaciones de licitaciones se realizan en base a especificaciones, estándares, requisitos de diseño y experiencia propia. Para la mayoría de los contratistas, son mejores y tienen más experiencia en hacer ofertas y cotizaciones bajo el diseño de planos de construcción, mientras que las ofertas y cotizaciones basadas en estudios de factibilidad, diseños de esquemas o diseños preliminares, o incluso "requisitos del propietario", debido a la falta de experiencia, Es fácil que el precio de oferta sea demasiado alto o demasiado bajo. Si el precio es demasiado alto, no ganará la oferta; si el precio es demasiado bajo, perderá dinero.
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Riesgo de capacidad de diseño. Después de que las unidades de construcción tradicionales emprenden proyectos de contratación general, rara vez completan ellos mismos el trabajo de diseño. La mayoría de los diseños de proyectos forman un consorcio con la unidad de diseño al presentar una oferta o subcontratan el diseño a otras unidades de diseño, a veces incluso a aquellas designadas por el propietario. En vista de que los costos de diseño de los proyectos de contratación general actualmente se calculan por separado, bajo el modelo de precio total fijo de los proyectos de contratación general, a menudo sucede que la unidad de diseño solo cumple con los requisitos del propietario e ignora los costos de construcción del contratista, lo que resulta en el diseño está divorciado del costo y el precio total fijo. Existe el riesgo de que el precio no pueda cubrirse, el progreso del diseño se retrase e incluso algunos contratistas tengan capacidades técnicas insuficientes y el diseño y la ingeniería no puedan cumplir con la aceptación de calidad.
Tres
El riesgo de cambiar los precios. Para proyectos de contratación general, antes de que se confirme el diseño, si hay cambios, como cambios en la información básica del proyecto y en la información de obstáculos del sitio, el contratista debe solicitar de inmediato un cambio en el precio después de que se confirme el diseño; Realizar la construcción según los planos. El diseño es la base para el cronograma de construcción y la gestión de costos. Durante el proceso de construcción después de que se confirma el diseño, si el diseño confirmado cambia por motivos del propietario, el contratista puede solicitar un cambio en el precio. Por lo tanto, el contratista debe conceder gran importancia a la confirmación del diseño por parte del propietario y considerarla como un punto de demarcación importante para cambiar el método de fijación de precios.
IV
El riesgo de subida de los precios de mercado. El precio total fijo a menudo estipula que el riesgo de aumento de precio de la máquina de recursos humanos correrá a cargo del contratista y no se ajustará debido a las fluctuaciones de los precios de mercado, por lo que se incluirá en el precio total fijo.
Cinco
Riesgos de aceptación del proyecto. A diferencia de la contratación general de proyectos de construcción de viviendas, la aceptación de proyectos de contratación general es más complicada. Además de cumplir con los requisitos de especificación, algunos proyectos también implican la puesta en servicio y la puesta en servicio.
Proyecto en modalidad de contratación general de construcción
Bajo la modalidad de contratación general de construcción, el contratista completa la parte de autoconstrucción del contrato de acuerdo con los requisitos de diseño y los requisitos del propietario, y ayuda al propietario en la subcontratación designada, A Proporcionar materiales y partes contratantes paralelas (si las hubiera) para servicios y gestión de contratación general.
En estos modelos, además de los riesgos de licitación mencionados anteriormente y los riesgos de aumento de precios de mercado, otros riesgos incluyen: responsabilidad de diseño; daños a terceros; condiciones geológicas; Responsable de la calidad y avance de la subcontratación y contratación paralela.
En segundo lugar, la validez de la cláusula
La cláusula de precio fijo se pacta en el contrato ¿Cómo se debe determinar la validez y cómo romperla?
Cláusulas de precio total fijo y "especificaciones de lista"
Algunas personas defienden que las "especificaciones de lista" se pueden utilizar para romper con las cláusulas de precio fijo, diciendo que la "Proyecto de Ley de Ingeniería de Construcción" Especificaciones de Precios de Cantidades" estipula:
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Al contratar proyectos de construcción invertidos con fondos estatales, se debe utilizar la lista de cantidades para el precio;
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Al contratar proyectos de construcción, se debe utilizar la lista de cantidades para fijar el precio. El contenido y alcance de los riesgos en la valoración deberán indicarse claramente en los documentos de licitación y los contratos, y el contenido y alcance de los riesgos; en la valoración no se pactará en términos de riesgo ilimitado, todo riesgo o expresiones similares;
Tres
Si los ajustes al precio del contrato por los siguientes factores serán a cargo del contratista :
1. Cambios en las leyes, reglamentos, normas y políticas nacionales;
2 Cuestiones emitidas por los departamentos de construcción provinciales o industriales. La tarifa laboral se ajusta, excepto la tarifa laboral del contratista. o la cotización del precio de la mano de obra es superior al precio publicado;
3. Se ha ajustado el precio de las materias primas sujetas a fijación de precios gubernamental o gestión de precios guiada por el gobierno.
El autor cree que esta propuesta es difícil de realizar. Dado que las especificaciones de precios de lista en sí mismas generalmente no constituyen una parte integral del contrato, las especificaciones de precios de lista son generalmente menos efectivas que los contratos y no se aplican sólo cuando los términos del contrato violan las disposiciones obligatorias de las leyes y reglamentos administrativos nacionales. Por lo tanto, cuando exista un conflicto entre la cláusula de precio total fijo en el contrato y la especificación de precios de lista, prevalecerá el contrato, a menos que el contrato estipule claramente que se implementará la especificación de precios de lista y su orden de interpretación y efecto sean superiores. que la cláusula de precio total fijo, prevalecerá la especificación de precios de lista. Es posible romper la cláusula de precio fijo.
Cláusulas de suma fija fija y “claramente injustas”
Algunas personas piensan que podemos romper las cláusulas de precio fijo “mostrando equidad”. Piensan:
El artículo 151 de los Principios Generales del Derecho Civil
La "Efectividad de los actos jurídicos civiles evidentemente injustos" estipula: "Si una parte se aprovecha de la situación peligrosa de la otra y carece de capacidad de juzgar, provocando la acto jurídico civil es manifiestamente injusto cuando se establece, la parte perjudicada tiene derecho a solicitar del tribunal popular o institución arbitral su cancelación
Artículo 54 de la "Ley de Contratos"
El "Contrato cancelable" estipula: "Para los siguientes contratos, una de las partes tiene derecho a cancelar el contrato. El derecho a solicitar al Tribunal Popular o institución de arbitraje una modificación o revocación: (1) Debido a un malentendido importante; (2) El contrato fue concluido injustamente. Si una de las partes utiliza el fraude, la coerción o se aprovecha del peligro de otros para hacer que la otra parte celebre un contrato en contra de su verdadera intención, la parte perjudicada tiene derecho a solicitar al tribunal popular o a la institución de arbitraje que modifique o cancele el contrato. El tribunal popular o la institución de arbitraje no revocará la solicitud de la parte. "?
En mi opinión, estos argumentos son insostenibles. El contratista ya ha recordado los riesgos relevantes y los requisitos de licitación del proyecto al licitar. El postor no conocía los requisitos de licitación del proyecto. Responder voluntariamente a la oferta bajo ciertas circunstancias y al firmar el contrato, el precio total fijo acordado es una predicción y el riesgo de "silencio" para posibles resultados futuros. El precio de liquidación real en el futuro puede ser mayor o menor que el precio total de la transacción, que es. un riesgo acordado No existe ningún "acto jurídico civil en el que una parte se aproveche de la situación de la otra y carezca de capacidad de juzgar, lo que resulta en injusticia".
Términos y "cambio de circunstancias"
Algunas personas creen que las cláusulas de precio fijo se pueden romper mediante un "cambio de circunstancias". Creen:
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Tribunal Supremo del Pueblo Las "Opiniones Orientadoras sobre Varias Cuestiones Relacionadas con el Juicio de Controversias Contractuales Civiles y Comerciales bajo la Situación Actual" emitidas establecen que el principio de cambio de circunstancias debe aplicarse con prudencia y los intereses de ambas partes deben ajustarse razonablemente para evitar la Si el tribunal decide aplicar el principio de cambio de circunstancias para emitir un fallo, deberá seguir estrictamente los requisitos del "Aviso del Tribunal Popular Supremo". sobre la correcta aplicación de la Ley de Contratos de la República Popular China (II) para servir al trabajo general del Partido y del Estado" (Fa [2009] No. 165) Realizar los procedimientos de revisión pertinentes para la aplicación del cambio de circunstancias. principio
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La "Interpretación del Tribunal Supremo Popular sobre varias cuestiones relativas a la correcta aplicación de la Ley de Contratos de la República Popular China" sirve al Partido y al Estado. Trabajo Global" estipula: "2. Interpretación sobre varias cuestiones relativas a la estricta aplicación de la legislación contractual de la República Popular China (2) Artículo 26 Para responder al desarrollo y cambios de la situación económica y lograr la unificación de los efectos jurídicos y sociales en el juicio. trabajo, de conformidad con lo dispuesto en los Principios Generales del Derecho Civil y del Derecho de Contratos, explicando lo dispuesto en el artículo 26: Una vez establecido el contrato, si la situación objetiva cambia significativamente, éste no es un riesgo comercial, y no es previsible por ambas partes al celebrar el contrato. Si es injusto para una de las partes continuar ejecutando el contrato o no se puede lograr el propósito del contrato, y la parte solicita al Tribunal Popular que modifique o rescinda el contrato, el Tribunal Popular decidirá si modifica o rescinde el contrato basándose en sobre el principio de equidad y las circunstancias reales del caso. Los tribunales populares de todos los niveles deben comprender correctamente y aplicar concienzudamente las interpretaciones anteriores. Si realmente es necesario aplicarlo en un caso basado en las circunstancias especiales del caso, debe ser revisado por el Tribunal Popular Superior. Si es necesario, debería presentarse ante el Tribunal Popular Supremo para su revisión. ”
Basándose en las disposiciones pertinentes anteriores, el tribunal aplicó el “cambio de circunstancias” con cautela.
Si realmente es necesario aplicarlo en un caso basado en las circunstancias especiales del caso, debería ser revisado por el Tribunal Popular Superior. Cuando sea necesario, deberá presentarse ante el Tribunal Popular Supremo para su revisión. Y al ser poco comunes en los precedentes judiciales, estas afirmaciones son difíciles de implementar.
En resumen, dado que el precio del proyecto de construcción adopta mecanismos de competencia y ajuste del mercado, la cláusula de precio total fijo del contrato tiene efectos legales incluso si el contrato se considera inválido, según la "Aviso del Tribunal Supremo Popular"; sobre el juicio de disputas sobre contratos de construcción sobre proyectos de construcción" El artículo 2 de la "Interpretación de las cuestiones jurídicas aplicables a los casos" (Interpretación Fa [2004] No. 14) estipula que si el contrato de construcción de un proyecto de construcción es inválido, pero el contratista requiere pago del precio del proyecto según lo estipulado en el contrato, deberá estar respaldado, y el precio del proyecto seguirá refiriéndose a las estipulaciones del contrato. Liquidación por método de fijación de precios.
Así que el principio revolucionario para el precio total fijo es renegociar la valoración y cambiar el contrato. Partiendo de la premisa de que la cláusula de precio total fijo está efectivamente limitada, su respuesta al riesgo es particularmente importante.
En tercer lugar, respuesta al riesgo
Captar la consulta de licitación
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Para proyectos de contratación general, los licitadores deben mejorar su " "estimación de presupuesto "A nivel, cuando el proyecto solo cuenta con estudio de factibilidad, diseño de esquema o diseño preliminar, evaluar con precisión el proyecto.
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Antes de pujar, el postor deberá aclarar la relación entre el precio de información y el precio de mercado, la diferencia entre el precio de oferta y el precio de compra de la marca designada por el propietario. y la diferencia entre el precio de oferta y el precio de compra de la marca seleccionada por el contratista.
Aprovecha la confirmación del diseño
Fijar el precio total En muchos casos, se determina el precio pero no necesariamente el contenido de la construcción. Por lo tanto, el contratista debe determinar el contenido de la construcción lo antes posible, es decir, el propietario confirma la finalización del diseño del plano de construcción. Si el diseño no se puede "finalizar", el costo no se puede determinar y los cambios del propietario no son obvios, será difícil superar el precio total fijo, por lo que los retrasos en el diseño son extremadamente perjudiciales para el contratista. Al mismo tiempo, el autor cree que los cambios posteriores a la confirmación del diseño deben valorarse como cambios en el contrato general de construcción.
Comprenda el alcance del contrato
Puntos clave: investigación temprana de oportunidades del proyecto, planificación del desarrollo del proyecto, plan de construcción, estudio de viabilidad, estudio de ingeniería y plan de planificación general; (diseño de esquemas, diseño técnico, diseño de planos de construcción); adquisición y construcción de ingeniería; puesta en marcha y organización de operaciones de producción, mantenimiento de proyectos y gestión de propiedades, etc.
Comprenda el alcance de los riesgos
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Riesgo de exactitud de la estimación cuantitativa: incluidos artículos faltantes, artículos omitidos y desviaciones en las cantidades de ingeniería;
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Solicite permisos relacionados con la construcción: incluido el permiso de planificación del terreno para la construcción, el permiso de planificación del proyecto de construcción, el permiso de construcción del proyecto de construcción, el uso temporal del agua, el uso temporal de la electricidad, la interrupción del tráfico vial, el terreno temporal permisos y aprobaciones de ocupación, etc.;
Tres
Riesgos de tiempo y calidad de la entrega del área de construcción;
Cuatro
Construcción Riesgos de condición: agua y electricidad temporal, terreno temporal, tráfico rodado, etc.
Cinco
Riesgos de datos básicos: proporcionar el tiempo y la precisión de los datos de estudios geológicos, datos de obstáculos subterráneos, datos de tuberías circundantes y datos de diseño;
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Proporcionar tiempo y precisión de puntos de referencia, líneas base y puntos de nivelación;
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Ajustes de precios para personal, materiales y máquinas;
Ocho
Cambios de proyecto causados por cambios en leyes, regulaciones y políticas;
Nueve
Aumento o disminución en el volumen del proyecto.
Hacer un buen trabajo en el control de la estimación del presupuesto
El contratista debe aclarar el monto del presupuesto del proyecto, controlar razonablemente la escala de construcción durante el proceso de construcción y evitar sobreestimaciones y errores de cálculo; no se completa por motivos del contratista. Si la estimación excede la estimación, el contratista debe pedirle confirmación al propietario y, en el proceso, pedirle que ajuste la estimación.