¿Qué significa BOT? Un acuerdo de concesión se refiere a un documento de contrato firmado entre el gobierno del país anfitrión o una agencia autorizada en nombre del gobierno y un inversionista privado, que autoriza al inversionista a construir y operar infraestructura pública exclusiva del gobierno durante el plazo de concesión o contrato. Es el contrato básico del proyecto BOT y estipula los derechos y obligaciones del gobierno y los inversores. No es sólo la base para manejar la relación entre las dos partes, sino también la base para que los inversores firmen otros contratos. En China, sin embargo, ha habido controversia sobre varios aspectos del acuerdo de franquicia. Respecto de si el contrato de concesión es un contrato nacional o un contrato internacional, si el contrato de concesión es un contrato civil, un contrato administrativo o un contrato económico, cuál es la diferencia entre la garantía gubernamental en el contrato de concesión y un contrato de garantía general, y Siempre se ha debatido si la garantía del gobierno en el acuerdo de concesión es requerida por ley. El autor también expuso algunos puntos de vista y opiniones sobre las cuestiones anteriores. En primer lugar, el acuerdo de concesión BOT es un contrato nacional. Los académicos han generado controversia sobre si el acuerdo de concesión BOT es un contrato nacional o un acuerdo internacional. Hay tres visiones principales: 1. Acuerdo internacional. Se cree que los acuerdos de concesión BOT a menudo estipulan que las disputas sobre inversiones serán resueltas por tribunales internacionales o arbitraje internacional, excluyendo la jurisdicción del país anfitrión, y que el país anfitrión también asumirá la responsabilidad legal internacional por incumplimiento de contrato. 2. Contratos domésticos. Se cree que la contraparte del inversionista y el gobierno en el acuerdo de concesión no tiene calificaciones sujetas bajo el derecho internacional, y el inversionista está calificado para firmar el contrato sólo sobre la base de que el gobierno del país anfitrión transfiere los derechos de operación de grandes empresas. proyectos. 3. Contratos mixtos. Se cree que el acuerdo de concesión BOT tiene ambas características anteriores. Algunos académicos de los círculos teóricos de mi país creen: "Los acuerdos de franquicia no son acuerdos internacionales, sino contratos legales nacionales. Los acuerdos de franquicia son formulados por el país anfitrión de acuerdo con su legislación, como la ley del petróleo, la ley de minería y otros contenidos específicos, y son Revisado por el gobierno del país anfitrión de acuerdo con los procedimientos legales. Ratificación Aunque una parte del acuerdo es el gobierno anfitrión y la otra parte es un inversor privado extranjero, cualquier acuerdo celebrado entre partes fuera del derecho internacional no es un acuerdo o tratado internacional. no se rige por el derecho internacional sino por el derecho interno”. , dado que la mayoría de los países desarrollados son países exportadores de capital, sus opiniones se basan principalmente en acuerdos internacionales y creen que las disputas BOT deben regirse por el derecho internacional universal o principios generales. del derecho internacional. La razón es que el país anfitrión transfirió temporalmente derechos exclusivos para el desarrollo de recursos a inversores extranjeros. En este momento, el país anfitrión firma un contrato con el inversor desde la perspectiva de soberanía, lo que indica que ambas partes han firmado un acuerdo internacional. El autor tiene diferentes puntos de vista al respecto. En primer lugar, el país anfitrión firma un contrato con un inversor extranjero únicamente para obtener fondos y tecnología para el proyecto. Aunque el país anfitrión cede temporalmente los derechos exclusivos de desarrollo de recursos y proyectos a inversores extranjeros, su propósito es únicamente obtener fondos y tecnología avanzada para fines públicos. No le importa a qué país pertenece la empresa extranjera, y mucho menos reconocer las calificaciones. de la empresa extranjera como sujeto de derecho internacional. En este momento, la cooperación entre el país anfitrión y las empresas extranjeras no es diferente de la de otras poderosas empresas nacionales. En segundo lugar, desde la perspectiva del derecho positivo, se cree generalmente que sólo los Estados y las organizaciones internacionales están calificados para convertirse en sujetos de derecho internacional. Las organizaciones internacionales obtienen el estatus de sujetos de derecho internacional sobre la base de la transferencia de soberanía de la mayoría de los países. El acuerdo BOT firmado por el propio país anfitrión no tiene como objetivo transferir soberanía, y el reconocimiento por parte de un solo país no permitirá a las empresas extranjeras o multinacionales obtener el estatus de sujetos de derecho internacional. Las calificaciones de un sujeto de derecho internacional tienen elementos fijos, y sólo aquellos que cumplen con los requisitos legales pueden convertirse en sujeto de derecho internacional. En tercer lugar, el acuerdo contenido en el acuerdo BOT de someter disputas a arbitraje internacional o resolverlas de conformidad con las normas del derecho internacional no significa que el acuerdo BOT en sí sea un acuerdo internacional. En el acuerdo BOT, para atraer inversión extranjera y tranquilizar a los inversores extranjeros, se puede acordar que las disputas futuras no estarán bajo la jurisdicción de tribunales nacionales ni se someterán a arbitraje internacional. Esto se basa únicamente en el acuerdo contractual, y las partes del contrato pueden elegir la ley aplicable basándose en el principio de autonomía de las partes dentro del alcance de la ley. Debido a la gran cantidad de inversión y al largo tiempo requerido, el acuerdo BOT refleja la garantía del país anfitrión a la empresa de inversión extranjera y estipula que puede someterse a arbitraje internacional o adjudicarse de acuerdo con el derecho internacional. De hecho, las partes suelen acordar que los tribunales nacionales tendrán competencia. En segundo lugar, si el acuerdo de concesión BOT es un contrato civil o un contrato civil, un contrato administrativo o un contrato económico. Los académicos de varios países difieren mucho. Francia tiene contratos administrativos, que se consideran una forma para que el gobierno implemente planes económicos, y ha desarrollado un conjunto de normas y sistemas legales relacionados con los contratos administrativos. En el Reino Unido, los contratos gubernamentales, al igual que los contratos privados, se rigen por las normas privadas del derecho consuetudinario. Sin embargo, debido a la particularidad de los propios contratos gubernamentales, el Reino Unido sentó un precedente a través del caso del juez Rowlatt del Tribunal Superior de 1921 de que "los contratos no pueden limitar la discreción de las agencias administrativas", y su naturaleza jurídica no se ha definido en la práctica. En Estados Unidos, que pertenece al sistema de derecho consuetudinario, los académicos están más acostumbrados a tratar los contratos firmados entre el gobierno y el sector privado como "franquicias" y, en principio, se aplican las disposiciones del derecho contractual general. En nuestro país existen dos visiones sobre a qué tipo de contrato pertenece un contrato de franquicia BOT: 1. Contrato administrativo. Se cree que el objeto del acuerdo de franquicia es especial, el propósito del gobierno que firma el acuerdo es el bienestar público y los derechos y obligaciones de las dos partes no son iguales. No existe una definición jurídica precisa de contrato de derecho público en nuestro país, pero el Tribunal Administrativo francés ha resumido los siguientes estándares para identificar los contratos administrativos en la práctica judicial: (1) Una de las partes del contrato debe ser un sujeto administrativo; el objeto del contrato es el desempeño de funciones oficiales; (3) Contratos que trascienden las normas del derecho privado; Se cree que el acuerdo de concesión del proyecto BOT de China cumple estos tres criterios y es apropiado tratarlo como un contrato de derecho público similar a los contratos administrativos franceses. 2. Contrato civil.
Se cree que las partes del contrato tienen como objetivo crear y cambiar relaciones jurídicas civiles. Aunque una de las partes es el Estado, el estatus de ambas partes no es desigual. La inversión BOT se refiere al uso por parte del Estado de capital y tecnología privados para construir infraestructura a través de contratos. En la actualidad, la mayoría de los países consideran este comportamiento como un comportamiento comercial según el derecho privado y no como un comportamiento soberano según el derecho público. El autor cree que el contrato de franquicia BOT debería ser un contrato civil y estar sujeto a ajustes de derecho privado. Hay tres razones: Primero, desde la perspectiva del propósito del acuerdo de concesión, el acuerdo BOT es un acto en el que el gobierno utiliza los fondos y la tecnología avanzada del franquiciador para negociar los derechos de ingresos de construcción y operación de un proyecto de infraestructura específico con el fin de para lograr la gestión administrativa y realizar funciones oficiales, diferente de los contratos administrativos, y también diferente de los actos de licencia administrativa. La licencia administrativa es un acto por el cual los organismos administrativos autorizan a ciudadanos, personas jurídicas u otras organizaciones a realizar actividades específicas basándose en la solicitud y revisión de conformidad con la ley. Aunque también se pueden establecer licencias administrativas para el desarrollo y utilización de recursos limitados y recursos públicos, este contrato de licencia administrativa es cualitativamente diferente de un acuerdo de franquicia BOT. La licencia administrativa es un medio para controlar las actividades de la contraparte y salvaguardar los intereses públicos, mientras que el acuerdo de concesión BOT es un uso pago de fondos y tecnología avanzada. Los inversores extranjeros en el acuerdo de franquicia no gastarán mucho dinero y tecnología para firmar contratos administrativos con el país anfitrión, sino que también dejarán que el país anfitrión se controle y administre a sí mismo. En la actualidad, la mayoría de los países consideran este tipo de comportamiento como un comportamiento comercial en el derecho privado y no como un comportamiento adjudicativo en el derecho público. En segundo lugar, desde el punto de vista de ambas partes del contrato, aunque una de las partes del contrato es el gobierno del país anfitrión, el gobierno no siempre actúa como administrador en la relación jurídica, sino que sólo actúa como administrador cuando el gobierno desempeña actos oficiales. Cuando el gobierno desempeña sus funciones económicas, participa en las relaciones jurídicas como sujeto civil, lo que no se diferencia de otras relaciones civiles. Además, los departamentos gubernamentales tienen poderes diferentes y los departamentos de gestión y los departamentos de contratación suelen estar separados. Como parte en el acuerdo de franquicia, el gobierno aparece a menudo en una "doble capacidad", es decir, "propietario" y "organismo administrativo". Como parte en el contrato de concesión, el gobierno tiene la condición de sujeto civil. Cuando el gobierno tiene el poder de cambiar o rescindir un contrato o tomar medidas de cumplimiento para proteger el interés público, lo hace como agencia administrativa y no como parte del acuerdo de franquicia. Así como el gobierno puede, como tercero, tomar medidas de cumplimiento contra contratos firmados entre otras dos entidades que perjudiquen el interés público. En el acuerdo de concesión BOT, el estatus legal de ambas partes es igual y el gobierno no tiene prioridad. En tercer lugar, desde la perspectiva de la resolución de disputas, debido a la ambigüedad de las partes en un contrato civil, las partes en un contrato civil son libres de elegir el método de resolución de disputas. Sobre la base de esta consideración, la Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial adoptó el nombre de acuerdo de proyecto BOT en sus "Directrices para el desarrollo de infraestructura a través de proyectos BOT". En igualdad de condiciones. Las disputas administrativas deben resolverse mediante revisión administrativa y litigio administrativo, excluyendo la posibilidad de mediación y arbitraje. Los métodos de resolución de disputas en los acuerdos de concesión BOT generalmente incluyen negociación, arbitraje y litigio. Por ejemplo, el texto modelo del acuerdo de concesión BOT para proyectos de transporte, centrales eléctricas y suministro de agua en mi país estipula tres medidas: discusión periódica, mediación y arbitraje. Los métodos de resolución de disputas para estos contratos comerciales son significativamente diferentes de los de los contratos administrativos. Para distinguirlo de las licencias administrativas, algunos académicos sugieren que el acuerdo de concesión BOT pase a llamarse acuerdo de proyecto BOT. De esta forma, el carácter contractual civil del acuerdo de concesión BOT es muy evidente, evitando así la ambigüedad que provoca el nombre. Sobre la base de esta consideración, la Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial adoptó el nombre de acuerdo de proyecto BOT en sus "Directrices para el desarrollo de infraestructura a través de proyectos BOT". Por tanto, el acuerdo de franquicia BOT es esencialmente un contrato civil y un contrato civil especial. El autor cree que la manifestación más destacada de la particularidad del acuerdo de concesión BOT es que el gobierno, como parte del contrato, disfruta de muchos derechos más allá de la otra parte, como el derecho a supervisar la ejecución, el derecho a rescindir el contrato. , etc., que excede las reglas de los contratos civiles ordinarios, haciendo desigual el estatus de ambas partes. Sin embargo, el autor cree que el acuerdo de proyecto en sí es sin duda un contrato civil. Sin embargo, dado que el tema involucrado en los proyectos BOT suele ser infraestructura pública y otros proyectos que involucran intereses públicos, en el proceso de ejecución de este contrato, para salvaguardar los intereses públicos, el gobierno debe tener algunos derechos más allá de los otorgados por los contratos civiles ordinarios. Para garantizar la plena ejecución del contrato. Por tanto, se puede considerar que el contrato de franquicia BOT es un contrato civil especial que tiene como contenido un contrato civil y se complementa con alguna forma de contrato administrativo. Dado que el contrato de franquicia BOT tiene ciertas particularidades, no puede ajustarse basándose únicamente en el derecho contractual común.