¿Sistema de contrato de proyecto APP y términos clave?
1. Características de los proyectos APP de ingeniería lineal
Las estructuras de transacción de los diferentes tipos de proyectos APP son muy diferentes, y el enfoque y los términos clave del sistema de contrato también son muy diferentes. La base para estudiar el sistema de contrato de proyectos APP y sus términos clave es comprender las características del proyecto correspondiente.
Según las características de distribución geográfica, los proyectos de APP se pueden dividir en:
Proyectos puntuales, como generación de energía a partir de residuos, tratamiento de aguas residuales, etc. Su característica es que la ubicación geográfica de distribución de los proyectos se limita a un ámbito regional específico, y la mayoría de ellos están ubicados dentro de un área administrativa de condado o ciudad, y rara vez cruzan áreas administrativas.
Proyectos individuales, como gestión ambiental de cuencas, desarrollo de nuevas ciudades, proyectos de parques, etc. Su característica es que la ubicación geográfica de distribución del proyecto generalmente es solo en un distrito administrativo, o puede distribuirse en varios distritos administrativos.
Proyectos lineales, como carreteras, ferrocarriles de alta velocidad, corredores de tuberías subterráneas, proyectos de transmisión (desvío de agua), etc.
Los proyectos lineales, debido a sus propias características estructurales, en su mayoría abarcan múltiples regiones administrativas. Un proyecto requiere autorización de múltiples gobiernos, pero el capital social sólo puede unificarse en uno. Sus características son que el proyecto ocupa un área grande, la carga de trabajo de demolición es grande, hay muchas cosas que deben coordinarse durante el proceso de implementación, el costo de inversión cambia mucho y hay muchas cosas que deben acordarse en el acuerdo. . Ya sean procedimientos de adquisición de proyectos, procesos de construcción de proyectos o gestión posterior a la operación, etc. , es muy complejo y requiere coordinación con muchos gobiernos.
Algunos proyectos en forma de hoja también tienen las características anteriores, mientras que los proyectos en forma de puntos son relativamente simples.
2. Las principales entidades transaccionales del proyecto PPP
En comparación con las transacciones ordinarias, un proyecto PPP completo implica muchas y complejas entidades transaccionales. En los proyectos de APP de ingeniería lineal, dado que generalmente participan múltiples partes gubernamentales, las relaciones de transacción derivadas se volverán más complejas.
1. El gobierno es el participante más importante en los proyectos de APP. Sus principales tareas incluyen: autorizar el capital social, prometer pagar o subsidiar el capital social, mantener un buen ambiente para la construcción y operación del proyecto, supervisar e inspeccionar la construcción y operación del proyecto y ejercer la intervención necesaria. Recuperar los activos del proyecto. Además, el gobierno es también el principal iniciador de proyectos de APP y el organizador de los procedimientos de contratación pública.
2. El capital social, también conocido como inversores, desempeña un papel importante en los proyectos de APP después del gobierno. Las principales tareas realizadas por el capital social incluyen: financiar el proyecto, ser responsable de la construcción, operación, mantenimiento y entrega del proyecto, disfrutar del derecho a proyectar los rendimientos de la inversión, asumir la obligación de transferir activos al gobierno a su vencimiento y asumir los riesgos de la inversión. del proyecto.
3. Parte financiadora. Debido a las características del propio proyecto de APP, las fuentes de financiación de la construcción del proyecto de los inversores provienen principalmente de instituciones financieras. Además, con la diversificación de los canales de financiación, además de que los préstamos bancarios tradicionales siguen siendo el método principal de proyectos de APP, los fondos (incluidos los fondos de orientación gubernamentales), fideicomisos, seguros y otros fondos también se diseñan en diferentes formas de productos financieros para ingresar. Proyectos APP, aumentando La fuente de suministro de fondos para la construcción de proyectos APP.
4. Contratista de ingeniería. Las características de los proyectos de APP determinan la importante posición y proporción de la construcción de ingeniería en todo el proyecto. El contratista de ingeniería naturalmente juega un papel importante en todo el sistema de contratos. Pero a diferencia de las unidades de construcción de proyectos generales, el contratista de ingeniería en un proyecto de APP probablemente sea el propio capital social (propietario del proyecto). Esto se debe a que en proyectos de APP con grandes inversiones y principalmente inversiones en ingeniería, como carreteras y ferrocarriles de alta velocidad, es probable que el capital social sean empresas constructoras muy grandes o sus empresas matrices con ventajas obvias en construcción, financiación, gestión, etc. del proyecto. . Esto es especialmente cierto para el modelo bot+EPC de este tipo de proyecto. Su estructura estándar es que la empresa constructora o su empresa matriz obtenga la autorización del proyecto del gobierno como capital social. La empresa constructora realiza directamente el proyecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del "Reglamento de Aplicación de la Ley de Licitaciones y Licitaciones". " y luego se transfiere a la operación del proyecto para realizar toda la cadena industrial de principio a fin. La integración de recursos también es una tendencia en la gestión de proyectos internacionales y nuestro gobierno la ha fomentado durante mucho tiempo.
5. Intermediarios diversos. En vista de la complejidad y el profesionalismo de toda la estructura de transacciones de los proyectos de APP, así como de los mayores requisitos de cumplimiento legal, los intermediarios profesionales son aún más indispensables en los proyectos de APP. Estos incluyen: centros gubernamentales de servicios de transacciones de recursos públicos en todos los niveles que brindan servicios de adquisiciones para completar los procedimientos de adquisiciones gubernamentales; redactar informes de evaluación de la relación calidad-precio del proyecto, informes de asequibilidad financiera, planes de implementación de proyectos y contratar agencias de servicios de consultoría de proyectos para ayudar a diseñar las transacciones. estructuras; realizar un seguimiento del proyecto durante todo el proceso, resolver cuestiones legales durante el avance del proyecto, brindar garantías para el funcionamiento legal y conforme del proyecto, abogados que redactan diversos contratos para el proyecto y agencias de consultoría empresarial en industrias específicas, etc.
6. Aunque el papel del público en los proyectos de APP no parece ser destacado, no debería ignorarse por completo. En todo el sistema de contratos de APP, especialmente en los proyectos de carreteras y trenes de alta velocidad pagados por los usuarios, el público es el portador directo de las obligaciones de pago, y hay muchas de ellas. Los precios de los servicios, los cambios y la calidad del servicio están directamente relacionados con sus intereses vitales, y los sentimientos y reacciones del público también afectarán directamente el éxito o el fracaso del proyecto.
7. Otros participantes.
En tercer lugar, el sistema de contratos de los proyectos de APP
Según las partes de la transacción y el contenido del contrato, los contratos de proyectos de APP incluyen principalmente las siguientes categorías:
1. acuerdo de autorización y acuerdo marco de inversión
En términos generales, el gobierno necesita firmar dos acuerdos con los inversores:
Uno es el acuerdo marco de inversión, que también se puede llamar acuerdo de inversión. Las partes contratantes son generalmente el gobierno y los inversores, y el contenido principal es aclarar los derechos y obligaciones fundamentales del gobierno y los inversores en proyectos específicos. Para los inversionistas, puede asegurar los derechos de inversión del proyecto y las principales condiciones de apoyo del gobierno; para el gobierno, puede asegurar las responsabilidades de inversión de los inversionistas. Después de la firma del acuerdo marco, el proyecto fue "financiado de su bolsillo" por los inversores para el gobierno y la inversión del proyecto quedó liquidada.
Contrato de franquicia, también conocido como acuerdo de autorización de proyecto. Generalmente, dentro de los 30 días posteriores a la firma del acuerdo marco de inversión, la agencia implementadora autorizada por el gobierno firma un acuerdo de concesión del proyecto con la sociedad del proyecto (SPV) establecida por el inversionista, realizando un acuerdo integral, detallado y específico sobre las condiciones comerciales de El proyecto. Es un acuerdo completo y operable para asegurar todo el proceso del proyecto desde el inicio, la construcción, la operación y la entrega.
Es necesario enfatizar particularmente que los proyectos de APP generalmente son autorizados por las autoridades industriales relevantes como agencia de implementación para completar el acuerdo de inversión y el acuerdo de franquicia del proyecto para el proyecto correspondiente en nombre del gobierno al mismo nivel. . Sin embargo, los proyectos que cubren áreas enormes, como autopistas y ferrocarriles de alta velocidad, implican demolición y reasentamiento, reubicación de tuberías subterráneas, extracción y eliminación de suelo, uso de terrenos y carreteras para construcción, etc. Obviamente, firmar un acuerdo con departamentos funcionales como el departamento de transporte no es suficiente. También habrá situaciones en las que departamentos industriales específicos no se coordinarán con otros departamentos hermanos en el mismo nivel administrativo en ese momento, lo que resultará en el fracaso de la construcción del proyecto. El enfoque pragmático es que el acuerdo marco de inversión del proyecto debe firmarse en nombre del gobierno, y las obligaciones del gobierno de apoyar y coordinar la fase de construcción del proyecto que están directamente relacionadas con la promoción de la construcción del proyecto y la implementación de subsidios para la construcción deben ser digno de ese nombre, para evitar la situación en la que departamentos poderosos como el de tierras y finanzas y finanzas no compren proyectos relacionados. La situación de los departamentos de industria que actúan como "cuentas" para agencias implementadoras pares.
2. Acuerdo de Aportación de Capital de Accionistas
No todos los proyectos cuentan con acuerdos de accionistas. En primer lugar, cuando la empresa del proyecto es propiedad exclusiva del inversor, no hay múltiples accionistas y, naturalmente, no existe un acuerdo de accionistas; en segundo lugar, en algunos proyectos de inversión, los accionistas reemplazan el acuerdo de inversión de los accionistas con los estatutos de la empresa del proyecto; derechos y obligaciones entre accionistas Tal y como reflejan los estatutos de la sociedad, no existe un acuerdo de accionistas separado. Sin embargo, en proyectos multipartícipes suele existir un acuerdo de accionistas.
A diferencia de los acuerdos de inversión de proyectos de inversión ordinarios, la estructura accionarial de los proyectos de APP puede ser más compleja, incluidos los accionistas de plataformas estatales que representan intereses gubernamentales, como inversores financieros, contratistas de ingeniería, proveedores de materiales y operadores. , incluso accionistas que desempeñan el papel de financieros. Una de sus características destacadas es que las transacciones relacionadas entre accionistas y empresas del proyecto son comunes y complejas, incluso las transacciones que involucran a las empresas del proyecto son principalmente transacciones relacionadas con accionistas y partes relacionadas de los accionistas. El propósito de la inversión de cada accionista en el proyecto y el tiempo. para obtener rendimientos son Los métodos también varían. El acuerdo no sólo debe reflejar plenamente los intereses de los accionistas con diferentes roles, sino también reflejar las limitaciones mutuas y el equilibrio entre los accionistas, a fin de lograr un equilibrio integral de los intereses y responsabilidades de los accionistas con diferentes antecedentes y ser aceptado por todas las partes. Esto es particularmente prominente en proyectos bajo el modelo BOT+EPC, porque los diferentes accionistas responsables de la inversión, operación y construcción tienen diferencias obvias en el momento del retorno de la inversión y el modelo de ganancias. La parte responsable de la construcción realiza retornos durante el período de construcción del proyecto y no presta mucha atención a la operación posterior del proyecto, mientras que la parte responsable de la inversión y operación regresa principalmente durante el período de operación del proyecto, especialmente el período de operación posterior, y el período de operación posterior; El control de la calidad y el coste de la construcción es más importante para él. La forma de equilibrar y asignar los intereses y riesgos de todas las partes afecta directamente la calidad de la estructura de la transacción.
3. Contrato de financiación
La financiación de proyectos es una parte importante del modelo de APP y los métodos y canales de financiación actuales se han vuelto extremadamente ricos. En términos generales, el sistema de acuerdo de financiación incluye el sistema de contrato de préstamo entre la empresa del proyecto y el prestatario, el contrato de hipoteca entre la empresa del proyecto y el prestatario utilizando los derechos de ingresos del proyecto como garantía, o la relación entre el accionista mayoritario o el controlador real de la empresa del proyecto. y el prestatario. Contrato de garantía firmado entre.
La firma de un contrato de préstamo es la base y el requisito previo para que los inversores o las empresas del proyecto completen la construcción del proyecto, y también es el tema que más preocupa al gobierno. Por lo tanto, el plan de financiación del inversor, el contrato de préstamo según el plan de financiación, sus condiciones efectivas y términos clave, especialmente el establecimiento de los términos de intervención del financiador, son requisitos previos importantes para que la empresa del proyecto obtenga una concesión. En términos generales, existe un acuerdo de "entrega de financiación" en el acuerdo de concesión, que es un requisito previo para que el acuerdo de concesión del proyecto entre en vigor.
Además, además de exigir que el accionista principal o el controlador real de la empresa del proyecto garantice la inversión de financiación del proyecto, de acuerdo con la lógica empresarial de la "financiación de proyectos", el prestatario está más preocupado por la garantía. valor del flujo de caja propio del proyecto.
En el ámbito de las carreteras, la prenda de derechos de peaje tiene experiencia y práctica maduras, y además es la principal garantía para la financiación de proyectos de carreteras. Sin embargo, el valor garantizado del flujo de efectivo correspondiente a los derechos de operación de las instalaciones de servicio y de los derechos de operación de publicidad, ambos parte de la franquicia de la autopista, no puede utilizarse como garantía pignorada por el momento porque no existen disposiciones claras en las leyes y reglamentos. y requieren una mayor regulación legal.
4. Acuerdo de seguro
En esta etapa, el seguro no es el foco del gobierno y del capital social. Pero se espera que gradualmente reciba más atención en el futuro.
El contrato de seguro tendrá diferentes contenidos dependiendo del proyecto, incluyendo generalmente seguro de transporte de carga, todo riesgo de proyecto de construcción, todo riesgo de proyecto de instalación, seguro de responsabilidad civil, seguro a todo riesgo para maquinaria de construcción, seguro de responsabilidad patronal, seguro de proyecto. seguro de responsabilidad social, etc.
Además, en los proyectos de APP, el gobierno generalmente establecerá los requisitos correspondientes para el acuerdo de seguro: incluye principalmente la necesidad de un seguro continuo del capital social y la necesidad de presentar certificados de seguro al gobierno; sea el gobierno o su agencia designada; las aseguradoras deben aceptar renunciar a una serie de derechos clave, incluidos los derechos de subrogación y deducción. Los cambios en los contratos de seguro requieren el consentimiento previo del gobierno.
5. Sistema de acuerdo de desempeño
No existe una diferencia sustancial entre el acuerdo de desempeño en proyectos de APP y el sistema de contrato general de implementación de proyectos. Durante el proceso de redacción e implementación, solo necesita cumplir con las leyes y regulaciones generales y los requisitos de gestión de proyectos de APP. El sistema de desempeño incluye principalmente contratos de ingeniería, contratos de servicios de operación, contratos de suministro de materias primas, contratos de adquisición de productos o servicios, etc.
6. Contrato de servicio de intermediación.
Las agencias de servicios intermediarios en proyectos de APP generalmente incluyen agencias de consultoría de proyectos, abogados, consultores financieros, etc. Ya sea el gobierno o el capital social, generalmente necesitan sus propios intermediarios de consultoría, legales y financieros para brindar apoyo.
Sin embargo, en la operación real de los actuales proyectos de APP, dado que la política se encuentra en las primeras etapas de implementación, existen una serie de irregularidades. Un problema muy destacado es que el gobierno y los inversores potenciales han tenido un contacto sustancial con el proyecto, incluso han negociado las condiciones básicas y han "circulado" a los inversores. En este momento, el gobierno y los inversores potenciales pueden * * * utilizar múltiples intermediarios. En la forma, el gobierno confía en intermediarios consultores y el capital social confía en intermediarios legales y financieros. Básicamente, todos los intermediarios son designados o “controlados” por el socio privado subyacente. Esta es la realidad actual en la implementación de proyectos de APP, y también es una manifestación de las bajas capacidades del gobierno y la implementación inadecuada e irregular de las leyes y regulaciones pertinentes.
IV. Términos clave del acuerdo de autorización del proyecto APP
(1) Modelo de texto de contrato entre dos ministerios y comisiones
Con el fin de guiar el APP de mi país. trabajo de proyectos, especialmente en la política de APP En las primeras etapas de implementación, para guiar mejor la implementación local de los proyectos de APP, el Ministerio de Finanzas y la Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma emitieron sus respectivas directrices para los contratos de proyectos de APP, estandarizando y explicando el contenido principal de las políticas. Acuerdo de autorización de proyecto APP.
"Aviso del Ministerio de Hacienda sobre la Emisión de Lineamientos Operativos para el Modelo de Cooperación de Gobierno y Capital Social (Ensayo)" (Jincai [2014] N° 113) y "Dictamenes Orientadores del Consejo Nacional de Desarrollo y Comisión de Reforma sobre la Cooperación entre el Gobierno y el Capital Social" (Fa Gai Investment [2014] No. 2724). Debido a que las directrices contractuales de los dos ministerios son instructivas y solo como referencia, no se utilizan como base para la aplicación obligatoria de proyectos de APP específicos.
Al mismo tiempo, existen muchas diferencias entre las dos normas contractuales, entre las cuales la versión del Ministerio de Hacienda es más completa y detallada. La versión de la Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma es mucho más concisa y basada en principios. Además, también existen diferencias considerables en el sistema estructural entre las dos versiones. En la operación real de los proyectos actuales, dado que las directrices del Ministerio de Finanzas son más detalladas y más operativas, la mayoría de los proyectos preparan textos de contrato con referencia al sistema y contenido de las directrices de contratos del Ministerio de Finanzas.
(2) Términos clave
1. Objeto del contrato
Al determinar el objeto del contrato, existen las siguientes cuestiones a las que se debe prestar atención. a.
Primero, incorporar las obligaciones de pago del gobierno de los proyectos de APP en el presupuesto para garantizar la implementación de las responsabilidades de pago del gobierno y proteger los derechos e intereses de las empresas del proyecto. Por lo tanto, las zonas de desarrollo y los clusters industriales no son elegibles para firmar acuerdos de franquicia si no son entidades presupuestarias independientes. El capital social debe firmar contratos con los gobiernos municipales, distritales y de condado correspondientes para evitar una situación pasiva en la que las obligaciones de pago del gobierno no puedan ser aprobadas por el congreso popular del mismo nivel.
En segundo lugar, para la ingeniería lineal, dado que requiere entidades de autorización en múltiples regiones administrativas independientes, existen correspondientemente múltiples entidades de autorización gubernamentales. Por lo tanto, en el proceso de firma real, generalmente existen dos métodos. Una forma es que los gobiernos a lo largo de la ruta se unifiquen como Partido A, dividido en Partido A 1, Partido A 2, etc. , y acuerdos de inversión y acuerdos de franquicia firmados con capital social y empresas de proyectos * * * Las mismas condiciones se aplican a todas las partes relevantes (si existen requisitos individuales, se utilizarán cláusulas separadas para aclararlos); A lo largo del proyecto se negociará por separado con los inversores y la empresa del proyecto firmó un acuerdo de inversión y un acuerdo de concesión. Los contenidos principales son básicamente los mismos. El proyecto aún mantiene su integridad, pero se realizan acuerdos individuales sobre temas individuales a considerar en cada región administrativa. las necesidades individuales de los diferentes gobiernos locales y facilitar la negociación y adquisición de proyectos.
2. Período de concesión
No existe una disposición uniforme para el período de concesión de los proyectos APP. Algunas industrias tienen regulaciones específicas.
Por ejemplo, el "Reglamento sobre la Administración de Carreteras de Peaje" del Consejo de Estado estipula el límite superior del período de cobro de peaje de las carreteras de peaje; las "Medidas para la Administración de Franquicias de Infraestructura y Servicios Públicos" emitidas por el Fondo Nacional de Desarrollo y La Comisión de Reforma exige que el período de concesión no supere los 30 años en principio (puede estar sujeto a las condiciones del proyecto debidamente ampliadas). En cuanto al límite inferior del plazo de concesión, actualmente no existe una regulación clara. En el segundo lote de proyectos de demostración de APP requeridos por el Ministerio de Finanzas en 2015, se requiere que el ciclo del proyecto sea al menos 10. Por lo tanto, se cree generalmente que el período de concesión de los proyectos de APP es de entre 10 y 30 años.
Ahora surge una pregunta destacada, dado que el retorno de inversión esperado del proyecto generalmente no es el ideal, ¿qué debo hacer si el período de franquicia calculado en base al retorno esperado excede el período máximo estipulado por la industria o? ¿La Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma? Por ejemplo, en las regiones central y occidental, el "Reglamento sobre la administración de carreteras de peaje" del Consejo de Estado estipula que el período máximo de peaje es de 30 años. Sin embargo, algunos proyectos tardarán 40 años o más en alcanzar la tasa de rendimiento esperada, bajo la premisa de completar el subsidio para la brecha de viabilidad prometido por el gobierno. Estos proyectos generalmente tienen buenos efectos sociales pero pobres retornos económicos, y los gobiernos locales no pueden utilizar la deuda local para construir carreteras de pago de préstamos que no están en funcionamiento. En cuanto a las carreteras de peaje, aunque la dirección política general del país es reducir los estándares de peaje y extender la vida útil del peaje, bajo la premisa de que el Reglamento de Gestión de Carreteras de Peaje no ha sido revisado, si el período de concesión del contrato para dichos proyectos es más largo que el nacional plazo máximo legal, Evidentemente habrá grandes riesgos.
3. Acuerdos de financiación
La financiación es de gran importancia en los proyectos de APP y también es un tema de amplio alcance.
(1) Respecto a la entrega de financiación. En circunstancias normales, el gobierno generalmente utilizará el capital social para implementar los fondos de construcción del proyecto como requisito previo para la entrada formal en vigor del acuerdo de concesión del proyecto. La firma de documentos de entrega de financiamiento entre los capitalistas sociales y las instituciones financieras será la condición central para que los capitalistas sociales obtengan formalmente concesiones. Este requisito puede entenderse como una prueba del gobierno sobre el crédito de capital social y la fijación del riesgo crediticio. Sin embargo, en las operaciones reales actuales, existen algunos proyectos de APP a gran escala, como carreteras y ferrocarriles de alta velocidad. Porque los gobiernos locales están ansiosos por introducir poderosas empresas estatales como capital social para completar la construcción de proyectos con retornos esperados insignificantes o retornos futuros inciertos. Por un lado, los gobiernos locales necesitan inversiones urgentes y no tienen ventajas negociadoras obvias. en las negociaciones con estas grandes empresas estatales, por otro lado, los gobiernos locales necesitan inversiones urgentes. Por otro lado, bajo la estructura económica actual, las capacidades generales de crédito y finalización de proyectos de estas grandes empresas estatales son. significativamente mejores que los de las empresas privadas ordinarias. En este caso, al gobierno local no le preocupa la capacidad de financiación ni los riesgos financieros posteriores de dichas empresas estatales y, en consecuencia, no exige que dichas empresas estatales completen la entrega de financiación. En términos generales, durante la etapa de contratación pública, a los inversores del proyecto sólo se les exige que presenten una carta de intención de un banco que acuerde otorgar préstamos para el proyecto, y no se exigen requisitos mayores ni mayores.
(2) Respecto a la refinanciación. Los métodos de refinanciación generalmente incluyen: el uso de financiamiento de derechos de ingresos del proyecto y el uso de financiamiento de capital de la empresa del proyecto. La refinanciación puede implicar cambios en las entidades de gestión del proyecto, lo que puede afectar la construcción y operación del proyecto. En circunstancias normales, el gobierno exigirá una revisión previa de las actividades de refinanciamiento y cumplirá con los requisitos de las leyes y regulaciones nacionales pertinentes. Sin embargo, para el gobierno, el riesgo de finalización del proyecto es su prioridad. Por lo tanto, para los cambios de capital que pueden estar involucrados en el refinanciamiento (que pueden inducir cambios sustanciales en los inversionistas), generalmente se define un período de bloqueo. Por ejemplo, las acciones que conduzcan a cambios en el capital de la empresa del proyecto sólo pueden permitirse de forma limitada dentro de los dos años posteriores a la finalización y aceptación del proyecto.
4. Tierra del proyecto
Para aumentar los ingresos del proyecto, el gobierno generalmente es responsable del suministro de tierra. Además, para aumentar el atractivo del proyecto, el gobierno generalmente proporcionará los terrenos no operativos para el proyecto en sí, y el gobierno será responsable de la adquisición y demolición de terrenos, incluida la adquisición de terrenos, la compensación de superposición de minerales y la demolición subterránea. , etc. , la empresa del proyecto obtendrá "terrenos limpios" para la construcción del proyecto. Al mismo tiempo, se acordó que los retrasos causados por la demolición, incluidos los cierres de proyectos y los retrasos debidos a obstrucciones de la demolición, no se considerarán responsabilidad de la empresa del proyecto.
Por otro lado, para aumentar los ingresos del proyecto, el gobierno puede asignar parte del terreno operativo al proyecto como método operativo para mejorar la rentabilidad de la empresa del proyecto. Por ejemplo, el terreno para las instalaciones operativas en el área de servicio de la autopista, el terreno para las gasolineras en la estación de peaje y el terreno de la oficina local de la empresa del proyecto generalmente se considerarán en el acuerdo de concesión del proyecto, y el gobierno local se los entregará directamente a la empresa del proyecto al precio más favorable. Este tipo de acuerdo debe estar claramente estipulado en el acuerdo de concesión porque debe tener en cuenta los requisitos de las leyes y regulaciones territoriales para las transacciones públicas, y se debe mantener una buena comunicación con el gobierno. Además, este tipo de acuerdo no puede violar el acuerdo. disposiciones obligatorias de las leyes y reglamentos sobre tierras, y también debe garantizarse que la empresa del proyecto obtuvo estas parcelas de tierra en operaciones reales, lo que está en línea con las expectativas de inversión.
5. Subsidio por brecha de viabilidad
Para proyectos de APP en los que la contribución del usuario es insuficiente para alcanzar los rendimientos esperados del capital social, a menudo se acuerda la obligación del gobierno de subvencionar la brecha de viabilidad. En términos generales, el subsidio por brecha de viabilidad incluye no sólo los costos de adquisición de terrenos y demolición de los que es responsable el gobierno, sino también los subsidios financieros del gobierno a la empresa del proyecto en forma de moneda.
Desde el punto de vista del gobierno, para suavizar la curva de pago fiscal, cuando el monto del subsidio es seguro, generalmente se espera que el año del subsidio sea el más largo posible y se refleje en los estándares de puntuación en la etapa de adquisición; desde la perspectiva del capital social. Desde la perspectiva del proyecto, esperamos que todos los subsidios estén disponibles antes de que comience el proyecto. La razón es que llegar temprano reducirá su presión financiera y, lo que es más importante, evitará el riesgo crediticio del gobierno.
Además, en el acuerdo de concesión, la inclusión del subsidio del déficit de viabilidad del gobierno en el presupuesto del gobierno al mismo nivel es una necesidad básica para el capital social y será revisada y aprobada por el Congreso del Pueblo. al mismo nivel que una obligación gubernamental.
6. Sistema de garantía de desempeño
Además del depósito de licitación que no exceda el 2% de la estimación del proyecto (el monto total no excederá los 5 millones de yuanes), el capital social también puede soportar. el depósito de garantía durante el período de construcción (generalmente no más del 10% del presupuesto del proyecto), el depósito de operación y mantenimiento y el depósito de entrega. Sin embargo, determinar si pagar en proyectos reales y cómo hacerlo requiere negociación entre ambas partes.
El establecimiento de un sistema de garantía de desempeño depende del juego de estatus entre el gobierno y el capital social en proyectos específicos. En algunos proyectos que involucran capital estatal, el capital social ni siquiera acepta brindar tales garantías. Debido a que es crédito del gobierno superior, el gobierno naturalmente reconocerá la capacidad del capital social para ejecutar el contrato y no impondrá términos específicos del acuerdo.
7. Compromiso de ambas partes
El compromiso de ambas partes en el acuerdo de concesión es una de las cláusulas más importantes de todo el contrato. Estipula las principales condiciones que necesita el gobierno. para pagar este proyecto, incluyendo: Acuerdo de autorización, subsidio de brecha de viabilidad, condiciones de suministro de tierras, asistencia en la aprobación, no interferencia, prohibición de proyectos competitivos, supervisión e inspección, etc. Las principales condiciones para el pago de capital social para este proyecto incluyen: aceptar la autorización, completar el financiamiento, completar la construcción del proyecto a tiempo y de acuerdo con la ley, operación y mantenimiento del proyecto, cobrar tarifas de uso del proyecto, obtener subsidios gubernamentales para la brecha de viabilidad y entregar tiempo.
Las condiciones específicas de los compromisos de ambas partes dependen de las condiciones del proyecto en sí y de las posiciones negociadoras específicas de ambas partes.
8. Restricciones a los cambios patrimoniales
En los proyectos de APP, entre la empresa del proyecto y el capital social, el capital social es la parte que realmente asume las principales obligaciones del contrato, y la empresa del proyecto es solo un facilitador. La entidad legal para la transacción, especialmente durante la fase de construcción del proyecto. Lo que realmente valora el gobierno es la capacidad de inversión y la solvencia crediticia del capital social. Por lo tanto, en el acuerdo de concesión, cómo asegurar los cambios de capital de la empresa del proyecto se ha convertido en una cuestión clave que el gobierno debe considerar. Sin embargo, para lograr un recurso limitado y asumir una responsabilidad limitada, los inversores adoptarán la posición opuesta a la del gobierno en esta cláusula.
En términos generales, los cambios en las restricciones de capital incluyen no sólo restricciones a las transferencias de capital, sino también cualquier comportamiento que pueda conducir a cambios sustanciales en el capital o en el control del proyecto, como la emisión de bonos convertibles, aumentos de capital y pignoración de acciones, custodia de acciones, transferencia de derechos de voto, etc. Además, incluye no sólo el capital directo de la empresa del proyecto, sino también cambios en las restricciones de capital en cualquier nivel por encima de la empresa del proyecto, directamente al nivel del capital social mismo, para garantizar que los inversores reales del proyecto no cambien. .
Desde una perspectiva temporal, el principal requisito del gobierno para el cambio de capital de la empresa del proyecto es antes de que se complete el proyecto. Porque, cuando se completa la aceptación de terminación al final del período de construcción del proyecto, el capital social ha cumplido con sus principales obligaciones de inversión. Para el gobierno, el riesgo de fracaso del proyecto ya es bajo una vez completado con éxito. Esto es especialmente cierto en el caso de carreteras, ferrocarriles de alta velocidad y proyectos de desvío de agua. Después de entrar en el período de operación normal, se reducirán los cambios en las restricciones de capital del gobierno sobre la empresa del proyecto.
9. Mecanismo de pago
El mecanismo de pago depende principalmente del modelo de flujo de caja del proyecto de APP específico. Si el gobierno compra caminos municipales, parques y jardines, mejoras de ríos, etc. , solo puede pagar a plazos por parte del gobierno y al mismo tiempo respaldar una pequeña cantidad de recursos comerciales para lograr retornos para los inversionistas. Si se trata de un proyecto en el que el usuario paga, como carreteras y ferrocarriles de alta velocidad, es posible que los proyectos actuales tengan principalmente; buenos beneficios sociales y bajos retornos de inversión, por lo que mientras se paga a los usuarios, es necesario proporcionar un subsidio para la brecha de viabilidad financiera. Los métodos de subsidio específicos pueden incluir que el gobierno proporcione "tierras limpias" para el proyecto y proporcione una cierta proporción de subsidios al presupuesto del proyecto.
10. Resolución de disputas
El acuerdo sobre el procedimiento de resolución de disputas es una cláusula necesaria en el acuerdo de proyecto de APP y también es un tema muy controvertido. Debido a que existe cierta controversia sobre la naturaleza jurídica del acuerdo de franquicia, existen algunas inconsistencias en esta disposición. El punto clave de la disputa es si el contrato de franquicia es un contrato civil. Si se trata de un acuerdo civil, habrá mucho margen para el alcance de las condiciones de la disputa, incluido el arbitraje y el litigio, para evitar la protección judicial local, el arbitraje puede elegir el arbitraje local o el arbitraje en un tercer lugar. Pero los acuerdos sobre resolución de disputas y jurisdicción pierden sentido si el gobierno local insiste en definirlos como un acuerdo administrativo.
En la actualidad, generalmente se cree que el contrato de franquicia es un contrato administrativo, por lo que generalmente se acepta que será resuelto por el tribunal con jurisdicción donde se encuentre el proyecto. Sin embargo, también hay algunos proyectos en los que las partes privadas insisten en aceptar un arbitraje remoto.
En quinto lugar, los acuerdos de proyectos de APP van en contra de la tendencia de estandarización
Aunque existen directrices contractuales correspondientes a nivel nacional, incluido el Ministerio de Finanzas Jincai [2014] No. 113 y Desarrollo Nacional y Comisión de Reforma Desarrollo e Inversión en Reforma [2014] No. 2724, pero espera unificar los términos principales de los contratos de proyectos de APP. La Comisión Nacional de Desarrollo y Reforma incluso tiene requisitos claros para los contratos de proyectos de APP, es decir, “En principio, todos los textos de los contratos de proyectos de demostración deben contener 10 módulos generales: principios generales, entidades contractuales, relaciones de cooperación, trabajo preliminar del proyecto, ingresos y devoluciones, fuerza mayor y cambios legales, y terminación de contrato, manejo de incumplimiento de contrato, resolución de disputas y otros acuerdos." Sin embargo, en diferentes industrias y diferentes proyectos específicos, las circunstancias específicas del proyecto en sí son diferentes, la fuerza de juego del gobierno y el capital social es diferente, y las posiciones de negociación también son muy diferentes.
Por lo tanto, es inevitable que los términos del contrato de proyectos de APP del mismo tipo sean inconsistentes, o incluso tengan enormes diferencias en las condiciones del contrato y en la estructura del texto del contrato.
Desde la perspectiva del gobierno central, se espera que todos los ministerios y comisiones aceleren la formulación de textos de acuerdos modelo para proyectos de APP en esta industria para reducir los riesgos de transacción, acortar el tiempo de negociación y acelerar los proyectos. progreso y ahorrar costos de transacción. Algunos departamentos centrales han propuesto cronogramas claros. Por ejemplo, el Ministerio de Transporte propuso emitir un texto modelo para proyectos de concesión de carreteras a finales de 2016. Sin embargo, debido a la complejidad y diversidad de los proyectos reales, los resultados de la negociación de proyectos específicos varían ampliamente y los textos de los contratos reales muestran una tendencia obvia a la irregularidad.
La tendencia a la desestandarización de los contratos de franquicia de proyectos APP también está determinada por las características del propio proyecto y está en línea con las leyes del propio mercado. Por lo tanto, se decidió que los intermediarios, incluidos los abogados, podrían desempeñar un papel más importante. Al mismo tiempo, también es necesario diseñar cuidadosamente las estructuras de transacciones y los textos de los contratos que sean más adecuados para proyectos específicos. La agencia intermediaria debe adaptar el texto del contrato para satisfacer las necesidades reales del proyecto en función de la situación real del proyecto y el equilibrio entre las partes del acuerdo, de modo que sea más adecuado para la implementación sin problemas del proyecto y, en última instancia, lograr los objetivos de las partes del proyecto.
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