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Palabras clave: conservadurismo, tendencia conservadora, debilitamiento, integración
Analizarse a uno mismo es algo que el ser humano disfruta. Si el hombre natural es bárbaro, entonces el hombre social es relativamente civilizado. Si lo analizas más a fondo, encontrarás que hay personas conservadoras, moderadas y radicales en la sociedad. Según la teoría del contrato social de la escuela clásica de derecho natural, estos tres tipos de personas llegarán a un acuerdo (contrato) para vivir en paz. Los conservadores y moderados a menudo forman campos para negociar con los radicales debido a su deseo interno de seguridad. Las dos partes hicieron concesiones y compromisos basándose en la diferencia de fuerza entre sí (inicialmente esta fuerza se reflejaba en el número de personas), lo que resultó en la tendencia conservadora del acuerdo. Como portador de este acuerdo, la ley debe ser conservadora (el conservadurismo aquí es un concepto neutral que está libre de valores). Por supuesto, el conservadurismo es sólo una de las características del derecho, que suele entenderse como estabilidad y claridad en la investigación jurídica tradicional. La ley debe cambiar a medida que cambia la sociedad, de lo contrario se convertirá en un montón de documentos viejos. Entonces, en esta era moderna y posmoderna, cómo enfrentar los desafíos del derecho conservador y cómo abordarlo es una cuestión digna de la consideración de todo profesional del derecho. Como miembro del imperio legal que se esfuerza por explorar, el autor también siguió esta idea al escribir este artículo.
Primero, la tendencia conservadora del derecho
Si hay un punto medio entre conservadurismo y libertad, entonces el derecho lleva mucho tiempo vagando entre el conservadurismo y el punto medio, pero nunca No se puede alcanzar la otra cara del conservadurismo. Ésta es la inclinación conservadora de la ley. Aunque el derecho es un sistema social altamente beneficioso formulado por seres humanos, no es tan flexible debido a la falta de supremacía de la capacidad cognitiva de quien lo formula y a las limitaciones del desarrollo social. Como señala Bodenheimer, "la ley resalta una tendencia conservadora al proponer políticas sociales para un tiempo y lugar específicos a través de disposiciones constitucionales y leyes estatutarias, o vinculando a los jueces actuales a través de precedentes". En términos generales, la tendencia conservadora del derecho se refleja principalmente en los siguientes tres aspectos: normas, aplicación y efectos.
1. Las normas reflejan una tendencia conservadora.
A diferencia de las normas generales, las normas legales siguen un patrón lógico estricto: patrón de comportamiento + supuestos condicionales → reducción de consecuencias, lo que proporciona un amplio marco para el conservadurismo de la ley. Según el contenido de las normas, las normas jurídicas se pueden dividir en las siguientes tres categorías: normas autorizantes, normas prohibitivas y normas obligatorias. Cada uno de estos tres tipos de normas sigue un patrón determinado, entre los cuales se encuentra el patrón de normas autorizadas: ejercer los derechos de ×××. Desde un punto de vista semántico, "puede" sólo indica una posibilidad, no una realidad. El ejercicio de los derechos a menudo trae consigo beneficios, y es posible renunciar a ellos, por lo que la especificación de autorización también contiene otro significado de renuncia a los derechos. Desde la perspectiva del análisis de modelos, esta norma tiene cierto grado de apertura y también refleja la tendencia a la libertad del sujeto. Desafortunadamente, tales normas representan una pequeña proporción y son pocas en número, y objetivamente no pueden aliviar la tendencia conservadora de todas las normas jurídicas. Las normas prohibitivas tienen otra cara: prohibición de hacer ×××. Evidentemente, la norma se expresa en forma de imperativo negativo. Se puede decir que se adopta el método de eliminación, y su connotación y denotación son muy ciertas. La integración de la norma general refleja su absoluto conservadurismo. Luego mire la especificación imperativa que debe ser ××××. Contrariamente a las normas prohibitivas, utiliza oraciones afirmativas imperativas y "tiene que" muestra el significado obligatorio necesario. Además, su connotación y denotación están determinadas, lo que refleja un cierto grado de conservadurismo. Toda la norma jurídica que consta de tres normas GAI es impecable en teoría, pero en realidad la ley no es GAI. En otras palabras, debido a la falta de supremacía del conocimiento de los legisladores, es difícil que la ley cubra todas las relaciones sociales. Ante esta vergonzosa situación en la que la oferta de leyes supera la demanda en la realidad, se utiliza para compensarla el método de analogía de derechos basado en normas autorizadas, pero este método se limita a la presunción de derechos, y a normas prohibitivas y normas imperativas. no se puede inferir de esta manera. Compensar el conservadurismo de la ley ampliando la cobertura encubierta de una categoría de normas no dominantes es simplemente una gota en el agua y ciertamente es ineficaz, y todavía existe un desacuerdo considerable sobre el presunto efecto de tales derechos. Por lo tanto, bajo la premisa de que las normas autorizadas aún no han arraigado, el derecho muestra una fuerte tendencia conservadora, tanto normativamente como en la realidad.
2. Tendencia conservadora en la aplicación.
"La ley no es suficiente", la ley es en última instancia aplicada por las personas, y el papel de aplicación del juez domina la aplicación de toda la ley. Al explicar la relación entre la ley y los cónsules (jueces), el antiguo pensador romano Cicerón dijo una vez: "Los cónsules (jueces) son la ley que habla, y la ley son los cónsules (jueces) silenciosos". Esto es suficiente para reflejar el conservadurismo de los jueces del Imperio Romano en aquella época. A medida que mejora la tecnología legislativa, el conservadurismo de los jueces se desplaza gradualmente hacia tendencias conservadoras. Esto se puede ver desde el debate entre normaismo estricto y discreción a mediados del siglo XIX hasta el establecimiento final de la discrecionalidad relativa en el Código Civil alemán a finales del siglo XIX y principios del siglo XX. La tendencia conservadora no sólo hereda reglas estrictas para protegerse contra las debilidades humanas, sino que también utiliza una relativa discreción para mantener un cierto grado de flexibilidad. El proceso de aplicación de la ley, es decir, el procedimiento, puede reflejar mejor el conservadurismo, que muestra el conservadurismo del procedimiento.
El procedimiento es paso a paso y no permite la aplicación de la ley más allá del procedimiento. Hay un proverbio francés en Inglaterra: "Los caminos antiguos son los más seguros". Para evitar errores innecesarios, debemos pensar honestamente según los procedimientos y seguir los precedentes del pasado, lo cual es necesariamente conservador. Bajo la guía de la filosofía empirista, es inevitable una tendencia conservadora en la aplicación del derecho.
3. Tendencia conservadora actual.
Lógicamente hablando, bajo la premisa de la aplicación conservadora de normas conservadoras, sólo se pueden obtener efectos de aplicación conservadoras, y los efectos de aplicación de las leyes deben mostrar una cierta tendencia conservadora. "El sistema legal es principalmente un sistema conservador y los juristas tienden a adoptar una visión conservadora." ? El propósito del derecho es mantener el orden social. Cuando las disputas entre individuos y colectivos requieren procesamiento legal, el propósito de la ley es proteger el sistema de derechos existente. Si alguien viola los derechos de otros, debería compensar el daño causado a otros o pagar una indemnización, al menos para garantizar que los derechos de la víctima sean respetados en el futuro, e incluso pagar el precio de sanciones penales. En este caso, el efecto de la ley es conservador porque es proteger y restaurar el antiguo orden, teniendo como objetivo mantener la estabilidad de las relaciones sociales y el desarrollo ordenado de la sociedad.
2. Conservadurismo: la antinomia de pros y contras
Si el conservadurismo mencionado anteriormente es neutral, entonces este párrafo trata sobre el valor del conservadurismo: ¿Es el conservadurismo una ventaja o una desventaja?
De la etimología de la palabra "conservador", "conservador" en chino tiene dos significados: 1. Evitar pérdidas; 6. Mantener el antiguo estado; no buscar mejoras. Los comentarios de los conservadores británicos son: 1. ¿Apoya el orden social establecido; no le gustan los cambios (especialmente los cambios repentinos, no llamativos, cuidadosos)? Ya sea en chino o en inglés, la palabra "conservador" significa mantener la tradición y mantener el viejo estado. Sin embargo, el viejo estado es difícil de definir porque existen muchos niveles de criterios para dividir lo viejo y lo nuevo. Lo viejo pertenece al pasado. El pasado, es decir, el pasado, es primero un concepto de tiempo, y luego el estándar utilitario se convierte en un concepto de valor. Es inevitable ser conservador en el concepto de tiempo, la llamada conexión del pasado y el futuro. Holmes dijo una vez: "La vida del derecho es experiencia, no lógica". El derecho es un tipo de experiencia y la experiencia debe repetirse, lo que inevitablemente refleja conservadurismo. En el concepto de valores, el conservadurismo se divide en dos partes. Las cosas conservadoras deben carecer de innovación y conservadurismo, pero el conservadurismo tiene el atributo especial del derecho: la estabilidad. El conservadurismo es bastante atractivo en este momento. Las leyes deben ser claras y predecibles para poder ser cumplidas; las leyes deben ser estables para ser creídas. Estos son causados por el conservadurismo de la ley y son cualidades indispensables de todas las leyes. La ley es impermanente, es decir, es imposible. El conservadurismo preserva la estabilidad y la claridad jurídica. Por otro lado, la estabilidad jurídica conduce a la rigidez jurídica. Bodenheimer ve esto claramente cuando habla de los males del derecho. Dijo: "Una vez que el sistema legal ha establecido un esquema de derechos y obligaciones, entonces, por el bien de la libertad, la seguridad y la previsión, debemos hacer todo lo posible para evitar modificar y destruir constantemente este sistema. Pero cuando la ley establecida se mezcla con algunas variables e importantes. Cuando las fuerzas sociales chocan, la ley debe pagar por esta política estable.”? La elección de juicios de valor conservadores suele resultar confusa. Cuando se toman en consideración la estabilidad y la seguridad, la justicia individual y la GAI serán inevitablemente sacrificadas; si la flexibilidad se considera el valor principal, la ley perderá su normatividad y rigor; El dilema de la selección del valor jurídico surge de una situación en la que la ley tiene múltiples responsabilidades, que entran en conflicto entre sí. El conservadurismo ayuda a protegerse contra las debilidades de la naturaleza humana, elimina los factores humanos tanto como sea posible y brinda seguridad a la ley para que pueda seguir su propio curso. Sin embargo, la ley también tiene la responsabilidad de adaptarse a los cambios sociales, lo que contradice su conservadurismo. Esta responsabilidad también requiere la introducción de un elemento humano peligroso en las operaciones legales. El conservadurismo jurídico, que se basa en la inercia de prevenir la debilidad humana, debe perseguir la seguridad, por un lado, pero tiene que sacrificarla a cambio de la flexibilidad, por el otro. Ésta es la razón profundamente arraigada por la que el conservadurismo jurídico es una antinomia de los pros. y contras.