Una revisión de las cuestiones legales de "Tres garantías y una confianza" en la práctica de la ingeniería
Como todos sabemos, existe un fenómeno común en la industria: unidades de "primera" ganan la licitación, unidades de segunda ingresan al sitio y unidades de tercera construyen.
Contratación, contratación, subcontratación, subcontratación, subcontratación y afiliación en la construcción de proyectos
2019 65438+10 1 “Identificación e Investigación de Actos Ilícitos en la Contratación de Proyectos de Construcción” emitido por el Ministerio de Vivienda y Desarrollo Urbano-Rural Se implementaron oficialmente las "Medidas Administrativas" (en adelante las "Medidas") y se unificaron disposiciones para la identificación, investigación y sanción de actividades ilícitas tales como "subcontratación ilegal, subcontratación y afiliación". " en la construcción del proyecto.
La contratación, la contratación, la subcontratación, la subcontratación, la subcontratación y la conexión en la construcción de ingeniería son fenómenos de ingeniería muy comunes y problemas legales comunes en la práctica. Comprender y comprender correctamente estas cuestiones es la base para abordar correctamente la práctica de la ingeniería. Sin embargo, dado que la situación real de cada proyecto es diferente y las formas en la operación real también son diferentes, la relación entre ellos no es fácil de entender y puede causar confusión fácilmente, especialmente en cuestiones legales como la subcontratación, la subcontratación, la subcontratación y la vinculación. . Por lo tanto, el editor de Bidding and Bidding Protection resume principalmente las cuestiones legales de "Tres garantías y una confianza" en la práctica de la ingeniería.
El significado legal de "tres garantías y un apoyo" 1, subcontratación
De acuerdo con la "Ley de Construcción", la "Ley de Contratos", el "Reglamento de Gestión de Calidad de Proyectos de Construcción" de mi país y De otras disposiciones legales, la subcontratación es el acto por el cual un contratista subcontrata parte del proyecto dentro del alcance del contrato a un tercero. La subcontratación está permitida por la ley y la subcontratación legal no está prohibida por la ley. En cuanto al contenido, la subcontratación se puede dividir en subcontratación profesional de ingeniería y subcontratación laboral; en cuanto al efecto jurídico, se puede dividir en subcontratación legal y subcontratación ilegal. Estas dos clasificaciones son particularmente importantes en la práctica de la ingeniería y es necesario comprenderlas.
1.1 Subcontratación de proyectos y subcontratación de mano de obra
Tanto la subcontratación de proyectos como la subcontratación de mano de obra requieren las calificaciones correspondientes, y las actividades deben realizarse dentro del alcance permitido por el nivel de calificación. La diferencia legal entre subcontratación de proyectos y subcontratación de mano de obra radica en si el contenido de la subcontratación se refiere a subproyectos y si se calcula el pago del proyecto. Comprender la diferencia entre ambos le ayudará a comprender el efecto legal de la subcontratación.
1.2 Subcontratación legal y subcontratación ilegal
Según si la subcontratación cumple con la normativa legal, se puede dividir en subcontratación legal y subcontratación ilegal. La ley permite la subcontratación legal y la subcontratación legal es válida; la ley prohíbe la subcontratación ilegal y la subcontratación ilegal no es válida. La subcontratación legal se refiere a la subcontratación distinta de la subcontratación ilegal. Por tanto, comprender y comprender la subcontratación ilegal significa comprender y comprender la subcontratación legal.
De acuerdo a lo establecido en las “Medidas para la Identificación, Investigación y Sanción de Actividades Ilícitas en la Contratación de Proyectos de Construcción”:
Subcontratación ilegal significa que la unidad constructora subcontrata el proyecto a personas o unidades que no cuenten con las calificaciones correspondientes, desmembramiento y subcontratación, subcontratación en violación de procedimientos legales y otras violaciones a leyes y reglamentos.
La unidad de construcción subcontrata el proyecto a personas físicas;
La unidad de construcción subcontrata el proyecto a unidades que no tienen las calificaciones correspondientes;
La licitación deberá realizarse de conformidad con la ley, o El contrato no se adjudica de acuerdo con los procedimientos de licitación legales;
La unidad de construcción establece condiciones de licitación irrazonables para restringir o excluir a posibles postores o postores;
La unidad de construcción coloca la construcción de un proyecto unitario, lo descompone en varias partes y lo subcontrata a diferentes unidades de contratación de construcción general o unidades de contratación profesionales.
Por tanto, la subcontratación legal se refiere principalmente a la subcontratación cuando el sujeto cumple los requisitos de cualificación y el proyecto profesional está acordado o reconocido. El contenido de la subcontratación se refiere al contenido distinto de la construcción de la estructura principal. Solo se permite una subcontratación y la subcontratación se refiere al contenido legal.
En la práctica de la ingeniería, hay dos situaciones a las que se debe prestar atención al subcontratar servicios laborales:
Una es que el contratista general o el contratista profesional no tiene un acuerdo sobre mano de obra. subcontratación en el contrato, o no hay construcción ¿Es ilegal subcontratar servicios laborales dentro del alcance del contrato a otras unidades sin la aprobación de la unidad? Dependiendo de las circunstancias, no es ilegal subcontratar servicios laborales a unidades de subcontratación calificadas dentro del alcance de las calificaciones, si subcontrata servicios laborales a subcontratistas calificados o no calificados dentro del alcance de la licencia que no cumplen con las calificaciones y las condiciones de la licencia; Es una subcontratación ilegal.
Además, la ilegalidad de la subcontratación de mano de obra no está condicionada al contrato ni a la aprobación de la unidad constructora. En otras palabras, la ilegalidad de la subcontratación de mano de obra no depende del inciso tercero del artículo 78, apartado 2, del "Reglamento de Gestión de Calidad de las Obras": "No existe acuerdo en el contrato general de contratación de las obras, y sin el consentimiento de la unidad de construcción, La unidad contratante entrega parte del proyecto de construcción contratado por ella a otras unidades para su finalización."
Debido a que las disposiciones legales regulan la subcontratación de proyectos profesionales, y los servicios laborales no entran dentro del ámbito de los proyectos profesionales, la subcontratación no requiere acuerdo ni aprobación.
Al respecto, el Artículo 14, Inciso 2 de las “Medidas para la Administración de la Subcontratación para la Construcción de Proyectos de Construcción de Viviendas y de Infraestructura Municipal” estipula detalladamente: “Constituyen subcontratación ilegal los siguientes actos: Dependiendo de el contenido de la subcontratación, en esta normativa se establecen los criterios para identificar la subcontratación ilegal
Del mismo modo, la subcontratación laboral no puede considerarse como "subcontratación secundaria" y se considera subcontratación ilegal.
Existe es otro tipo de subcontratación. La situación de la subcontratación en nombre de la subcontratación de mano de obra y la subcontratación de proyectos.
Según los "Dictamenes sobre la aplicación del reglamento de gestión de cualificaciones para las empresas de construcción", las empresas de subcontratación de mano de obra pueden solicitar diversas cualificaciones en esta secuencia, pero no pueden solicitar diversas cualificaciones en la secuencia de contratación general de construcción y en la secuencia de contratación profesional. Se puede observar que las empresas de subcontratación laboral solo pueden tener calificaciones de servicio laboral y no pueden tener calificaciones de contratación general o contratación profesional. Por lo tanto, las empresas de subcontratación de mano de obra sólo pueden aceptar la subcontratación de operaciones laborales, pero no la subcontratación de proyectos.
La mayor diferencia legal entre la subcontratación laboral y la subcontratación de proyectos es si el contenido de la subcontratación se refiere a subproyectos y si se calcula el pago del proyecto. El objeto de la subcontratación laboral son operaciones laborales simples separadas de los proyectos profesionales. En el cálculo de los costos laborales y ciertos honorarios de gestión, la contraprestación es la "remuneración laboral" legal. La subcontratación de proyectos se refiere a costos directos, costos indirectos, impuestos y la contraprestación por generación de ganancias; Los subproyectos pertenecen al "dinero del proyecto" legal.
En la práctica de la ingeniería, a menudo nos encontramos con situaciones en las que la subcontratación se lleva a cabo en nombre de la subcontratación de mano de obra. Este fue el caso en un caso de disputa de subcontratación que representé, y el tribunal también dictaminó que este comportamiento no era válido. Dado que la empresa de subcontratación de mano de obra no cuenta con calificación profesional de contratación, aunque subcontrata en nombre de la subcontratación de mano de obra, esta conducta se encuadra dentro del alcance de la subcontratación del proyecto de construcción según lo estipulado en el artículo 78, numeral 2, inciso 1 del "Calidad del Proyecto de Construcción". Reglamento de Gestión" La subcontratación de unidades que no cumplen con las calificaciones es una subcontratación ilegal.
2. Subcontratación
Según lo establecido en las “Medidas para la Identificación, Investigación y Sanción de Actos Ilícitos en la Contratación de Proyectos de Construcción”:
Se refiere a Subcontratación. al incumplimiento por parte del contratista de las responsabilidades y obligaciones estipuladas en el contrato una vez finalizado el proyecto, o al acto de desmembrar todos los proyectos contratados y transferirlos a otras unidades o personas en nombre de la subcontratación.
El contratista transfiere todos los proyectos que tiene contratados a otras unidades (incluida la situación en la que la empresa matriz entrega los proyectos a su filial con personalidad jurídica independiente después de acometer el proyecto de construcción) o a personas físicas;
El contratista desmembra todos los proyectos contratados y los transfiere a otras unidades o personas físicas para su construcción en nombre de subcontratación;
El contratista general o contratista profesional no tiene llave de líder de proyecto o director técnico personal de gestión, como la persona a cargo de la gestión de calidad y la persona a cargo de la gestión de seguridad, o uno o más de los líderes de proyecto, líderes técnicos, líderes de gestión de calidad y líderes de gestión de seguridad que no hayan firmado un contrato laboral con la unidad de construcción, No se ha establecido la relación entre los salarios laborales y el seguro de pensión social, o el líder del proyecto asignado no organizó y gestionó las actividades de construcción de este proyecto, y no pudo dar explicaciones razonables y proporcionar las pruebas correspondientes;
El contratista está en el contrato Los principales materiales de construcción, componentes de construcción, equipos de ingeniería o maquinaria y equipos de construcción arrendados son comprados o arrendados por otras unidades o individuos, o la unidad de construcción no puede proporcionar pruebas relevantes como compra, arrendamiento contratos, facturas, etc., y no puede dar explicaciones razonables ni proporcionar la Comprobada correspondiente;
El alcance de la contratación del contratista de operación profesional son todos los proyectos contratados por el contratista, y el contratista de operación profesional cobra todos los precios del proyecto excepto la "tarifa de gestión" pagada al contratista;
El contratista transfiere todos los proyectos contratados directamente o en forma encubierta a otras unidades o individuos en forma o nombre de cooperación, empresa conjunta, contratación individual, etc.;
La unidad de contratación de proyectos profesionales no es la unidad de contratación general del proyecto o unidades de contratación Profesional, excepto cuando la unidad de construcción sirva como unidad de contratación según el contrato;
La la unidad contratante para operaciones profesionales no es el contratista del proyecto;
No hay proyecto entre las partes del contrato de construcción. Existe una relación pago-recibo, o el contratista transfiere el dinero a otras unidades y personas. después de recibir el pago y no puede dar una explicación razonable ni proporcionar pruebas materiales.
Según el tercer párrafo del artículo 78 del “Reglamento de Gestión de Calidad de Proyectos de Construcción”, el significado legal de subcontratación significa que luego de que el contratista contrata el proyecto de construcción, incumple las responsabilidades y obligaciones estipuladas en el contrato, y lo contratado El acto de transferir todo el proyecto de construcción a otros o desmembrarlo y luego transferirlo a otras unidades en nombre de subcontratación. Cabe destacar el comportamiento de la "supuesta subcontratación" en la práctica de la ingeniería.
De acuerdo con las "Medidas para la Administración de la Subcontratación para la Construcción de Proyectos de Construcción de Viviendas y de Infraestructura Municipal", el "Reglamento para la Administración de la Subcontratación para la Construcción de Proyectos de Construcción de Conservación de Agua" y otras normas y regulaciones, el contratista de un proyecto subcontratado deberá establecer una agencia de gestión de proyectos para organizar y gestionar las actividades de construcción de los proyectos contratados. La agencia gestora del proyecto deberá contar con personal de gestión técnica y económica acorde a la escala y complejidad técnica del proyecto contratado. Entre ellos, el líder del proyecto, el líder técnico, el líder de contabilidad del proyecto, el personal de gestión de calidad y el personal de gestión de seguridad deben ser personal de la unidad. La norma de identificación del personal de esta unidad se refiere a quienes tienen contratos personales o laborales legales, salarios y relaciones de seguro social con la unidad. El desarrollador de un proyecto subcontratado también debe establecer una organización de gestión del proyecto en el sitio de construcción y enviar a los gerentes correspondientes para organizar y gestionar las actividades de construcción del proyecto. De lo contrario, las violaciones de las regulaciones anteriores se considerarán "subcontratación".
Con base en el análisis anterior, existen dos formas principales de subcontratación: subcontratación total y subcontratación desmembrada. Cualquiera que sea la forma que adopte la subcontratación, está prohibida por la ley. Por tanto, la subcontratación no es legal, sino ilegal.
El debate de larga data en la práctica de la ingeniería sobre si la subcontratación es subcontratación y si debería ser inválida finalmente ha llegado a su fin.
El artículo 7 de la Interpretación del Tribunal Popular Supremo sobre las cuestiones jurídicas aplicables en los juicios de casos de controversia sobre contratos de construcción de proyectos de construcción estipula: "Se subcontratará un subcontrato de trabajo firmado por un contratista con calificaciones legales de servicios laborales y un contratista general o subcontratista. Si el proyecto de construcción es inválido por ser ilegal, no será apoyado. "En consecuencia, la subcontratación de mano de obra ya no puede considerarse subcontratación e inválida en la práctica de proyectos futuros.
3. Embalaje interno
El "embalaje interno" mencionado en la práctica de la ingeniería también se denomina "contratación interna". Es un comportamiento empresarial en el que un contratista se hace cargo de un proyecto y lo entrega a una agencia funcional interna para su finalización. En la práctica, las formas principales son la contratación interna por parte del departamento de proyectos y la contratación por sucursales. En la práctica de la ingeniería también existe la opinión de que la subcontratación es una forma y una variante de la subcontratación y que es ineficaz. Pero creo que la subcontratación debería ser legal y efectiva de acuerdo con las disposiciones de la ley y las prácticas de la industria de la ingeniería. Debido a que el cuerpo principal de la subcontratación es la organización interna o sucursal del contratista, el comportamiento del contratista de entregar el proyecto a la organización interna o sucursal para su implementación después de contratar el proyecto no cae dentro del alcance de la Ley de Construcción, la Ley de Contratos y la Ley de Construcción. Ley de Ingeniería. El acto de “subcontratar un proyecto a otros o a un tercero” según lo estipulado en el Reglamento de Gestión de la Calidad. Según lo dispuesto en la Ley de Sociedades, las instituciones internas y sucursales de una persona jurídica no tienen personalidad independiente y forman parte de la persona jurídica. La persona jurídica es responsable de las acciones de las instituciones internas o sucursales.
Por tanto, la organización interna o sucursal y la persona jurídica pertenecen al mismo sujeto, y el comportamiento de la organización interna o sucursal se considera comportamiento de la persona jurídica. pertenecen a "otros" en el sentido jurídico o "tercera persona". Por tanto, la subcontratación es sólo una estrategia o medio de gestión de personas jurídicas y no pertenece a la subcontratación. El artículo 18 de las "Opiniones provisionales sobre el juicio de disputas sobre contratos de proyectos de construcción" del Tribunal Popular Supremo estipula: "Un contrato de proyecto de construcción firmado por una rama interna de un contratista con personalidad jurídica dentro del alcance de su licencia comercial se considerará autorizado por el contratista. El contrato firmado por el contratista es válido y el pago del proyecto se liquida de acuerdo con el nivel de calificación de construcción del contratista. "Del espíritu de esta interpretación judicial, también podemos concluir que la inclusión es legal y válida. Esto también ha sido reconocido en la práctica judicial local.
Las "Opiniones sobre varias cuestiones relativas al juicio de casos de disputas sobre contratos de construcción (borrador para comentarios)" del ×× Tribunal Popular Superior Provincial estipula claramente en el artículo 1 del documento de orientación judicial: "El contratista de el proyecto de construcción y sus ramas subordinadas Todo o parte del contrato de construcción del proyecto firmado por una institución o empleado es un contrato interno de la empresa si la parte alega que el contrato es inválido porque el contratista del contrato interno no lo hace. tener calificaciones de construcción, no será apoyado ”
Se puede observar que, El contrato de construcción del proyecto de construcción en el caso de subcontratación no se considerará inválido por subcontratación o afiliación.
4. Afiliación
La afiliación en el sentido legal actual se refiere principalmente al comportamiento de constructores reales no calificados que toman prestado el nombre de empresas constructoras calificadas para llevar a cabo la construcción del proyecto. Es decir, el "contrato de nombre prestado" y el "contrato con sombrero" que a menudo se mencionan en la práctica de la ingeniería. Por lo general, las personas o empresas no están calificadas para firmar un contrato de afiliación con una empresa constructora calificada o llevar a cabo la construcción del proyecto en nombre de la contratación del proyecto. El afiliado generalmente paga una determinada "tarifa de gestión" (o "tarifa de idea") al afiliado, y el afiliado le proporciona una licencia comercial, un certificado de código de organización, un certificado de registro fiscal, un certificado de calificación, una licencia de seguridad de producción, un registro de hogar, y sello y otra información y documentos necesarios durante la construcción del proyecto, pero no participa en la construcción real del proyecto. El comportamiento de los afiliados está prohibido por ley, pero también es un comportamiento común en la práctica.
De acuerdo a lo establecido en las “Medidas para la Identificación, Investigación y Sanción de Actividades Ilícitas en la Contratación de Proyectos de Construcción”:
Afiliación significa que una entidad o individuo realiza proyectos en nombre de otras unidades de construcción calificadas (incluida la participación en licitaciones, la celebración de contratos, el manejo de procedimientos de solicitud de construcción relevantes, la participación en la construcción y otras actividades).
Las unidades o individuos no calificados toman prestadas las calificaciones de otras unidades de construcción para contratar proyectos.
Las unidades de construcción calificadas toman prestadas las calificaciones de otras unidades de construcción para contratar proyectos, incluidas aquellas con bajas calificaciones y altas calificaciones; , y los de alta cualificación los de baja cualificación y los de igual cualificación;
Existen pruebas que acreditan que las situaciones previstas en los puntos 3 a 9 de la anterior "subcontratación" están relacionadas.
Por supuesto, debido a que la situación en la práctica es muy compleja, los métodos operativos de las partes relacionadas son cada vez más avanzados, y en la práctica de la ingeniería, las formas de las actividades relacionadas se renuevan constantemente, mucho más allá de lo que está definido por la ley. Por lo tanto, al manejar casos comerciales afiliados, se deben emitir juicios específicos en función de las circunstancias específicas del caso.
Diferencias legales entre "Tres Garantías y Una Confianza"
1 La diferencia entre subcontratación y subcontratación
La subcontratación puede ser legal o ilegal; la subcontratación es ilegal y; ilegal. Por lo tanto, la subcontratación ilegal se denomina "subcontratación ilegal", mientras que la subcontratación no es "subcontratación ilegal", sino simplemente "subcontratación ilegal". El contenido de la subcontratación legal es parte del proyecto excepto la construcción de la estructura principal, y el contenido de la subcontratación es el proyecto completo. En el caso de subcontratación legal, el contratista realizará la gestión in situ del proyecto subcontratado; en el caso de subcontratación legal, el subcontratista no realizará la gestión del proyecto. En el caso de subcontratación legal, sólo es válida si el contratista del proyecto subcontratado está calificado; en el caso de subcontratación, no es válido si el subcontratista está calificado o no; La subcontratación secundaria es subcontratación ilegal y el desmembramiento de la subcontratación se llama subcontratación.
2. La diferencia entre subcontratación y subcontratación
La subcontratación es una conducta de construcción ilegal, mientras que la subcontratación es un medio legal de operación.
El objeto de la subcontratación son "otros" o "terceros" distintos del subcontratista; el objeto de la subcontratación interna son las agencias o sucursales internas del contratista. En el caso de subcontratación, el subcontratista no gestiona el proyecto; en el caso de subcontratación, el contratista deberá gestionar el proyecto y asumir la responsabilidad.
3. La diferencia entre subcontratación y afiliación.
En cuanto a la apariencia de las relaciones externas, existen dos relaciones independientes en forma de relaciones externas, a saber, la relación entre subcontratistas y empleadores, y la relación entre subcontratistas y subcontratistas en la relación de afiliación, ya que; es una conducta de endeudamiento, generalmente se manifiesta como la relación entre el empleador y el afiliado en las relaciones externas. Bajo una relación de subcontratación, el subcontratista generalmente realiza actividades en nombre propio; bajo una relación de afiliación, la persona afiliada generalmente realiza actividades a nombre de la persona afiliada; En una relación de subcontratación, el objeto de la subcontratación puede ser una unidad calificada, una unidad no calificada o un individuo en una relación de afiliación, la persona afiliada generalmente es una unidad o individuo no calificado o no calificado;
Tratamiento legal de "Tres Garantías y Una Confianza"
La subcontratación legal y la subcontratación son actividades comerciales permitidas por la ley. Por lo tanto, la subcontratación y subcontratación legal deben considerarse válidas y tramitadas según el contrato. La subcontratación ilegal, la subcontratación ilegal y la afiliación están prohibidas por la ley, y la ley estipula claramente que estos tres comportamientos no son válidos. Al mismo tiempo, según el artículo 4 de la "Interpretación del Tribunal Popular Supremo sobre las leyes aplicables en el juicio de casos relacionados con disputas contractuales de proyectos de construcción", el contratista subcontrata ilegalmente o subcontrata ilegalmente el proyecto de construcción o el constructor real no calificado utiliza la empresa de construcción calificada El acto de firmar un contrato de construcción de un proyecto de construcción con otros en nombre de una de las partes no es válido y el tribunal popular puede confiscar las ganancias ilegales obtenidas por la parte en cuestión.
En cuanto a las cuestiones de solución, de acuerdo con el artículo 20 de las "Opiniones provisionales sobre el juicio de disputas contractuales de proyectos de construcción" del Tribunal Popular Supremo, después de que se confirma que un contrato de proyecto de construcción firmado mediante subcontratación o afiliación es inválido, El pago del proyecto se liquidará de acuerdo con el nivel de calificación de construcción de la parte de construcción real, pero la solicitud de la parte de construcción de la parte de ganancias planificada de la liquidación del proyecto puede no ser respaldada. Según la práctica, la subcontratación ilegal también puede abordarse con referencia a las disposiciones anteriores. En cuanto a la responsabilidad administrativa y penal por subcontratación ilegal, subcontratación ilegal y afiliación, la "Ley de Construcción" y el "Reglamento de Gestión de Calidad de Proyectos de Construcción" tienen disposiciones específicas. En resumen, las principales sanciones incluyen multas, reducción o revocación de calificaciones, suspensión de negocios por rectificación, revocación de licencias comerciales, prohibiciones, confiscación de ingresos ilegales y responsabilidad penal si se constituye un delito.
Las sanciones previstas en las “Medidas para la Administración de Identificación e Investigación de Actos Ilícitos en la Contratación de Proyectos de Construcción”: Quienes sean descubiertos subcontratando, subcontratando ilegalmente, afiliando, transfiriendo, prestando certificados de calificación o de otra forma permitan a otros utilizar sus propios nombres Las unidades de construcción que contratan proyectos pueden restringir legalmente su participación en las actividades de licitación de proyectos y contratar nuevos proyectos, y verificar sus calificaciones corporativas para ver si cumplen con los estándares de calificación. Si los estándares de calificación no se cumplen dentro del plazo, se llevará a cabo una revisión de calificación.
En resumen, las "tres garantías y una garantía" de los proyectos de construcción están relacionadas y son al mismo tiempo diferentes. Comprender y comprender con precisión esta cuestión es la clave para analizar y manejar con precisión problemas prácticos. En la práctica de la ingeniería, los conceptos anteriores deben distinguirse estrictamente y manejarse con precisión.
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